Base de données - Cause étrangère

Femme 58 ans. Souffrance maculaire œil G en raison de la présence d’une membrane épimaculaire avec œdème associé, vitrectomie doublée d’une injection de Kenacort®. Douleurs 36 H plus tard. Endophtalmie. Perte de la vision de l’œil G.
La Clinique n’ayant pas apporté la preuve d’une cause étrangère est jugée responsable de l’infection nosocomiale (art. L.1142-1 alinéa 2 du code de la santé publique).
Incapacité permanente partielle imputable à l’endophtalmie de 22% (36000 €). Souffrances évaluées à 2,5/7 (6000 €). Préjudice esthétique : début d’extropie (5500 €). Préjudice d’agrément (privation des sports de montagne et de la bicyclette, 5500 €).

Aux termes de l'article L. 1142-1.-I., 2ème alinéa du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, et sous réserve des dispositions de l'article L. 1142-1-1, créé par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, les établissements et services sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales " sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ".
Avant la loi Kouchner, l'infection nosocomiale engageait déjà la responsabilité de l'établissement et des médecins intervenus dans le cadre d'une obligation de sécurité de résultat, dont les établissements ne pouvaient s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère (article 1147, code civil), laquelle doit présenter habituellement les caractères de la force majeure : imprévisibilité, irrésistibilité ou évitabilité, extériorité.
La preuve de l'absence de faute commise par un établissement de santé dans sa démarche de lutte contre le risque d'infection nosocomiale et de ses efforts de prévention ne modifie en rien l'engagement de sa responsabilité et son obligation à indemniser dès lors que l'incapacité permanente du malade est inférieure ou égale à 25%. Au-delà, c'est l'ONIAM qui paie, avec une possible action récursoire contre les professionnels et/ou établissements de santé " en cas de faute établie à l'origine du dommage " (art. L. 1142-21, 2è alinéa, code de la santé publique).
Dans une excellente étude intitulée " Une analyse de l'obligation de sécurité à l'épreuve de la cause étrangère ", publiée au Recueil Dalloz, le Professeur Fabrice Defferrard conclut : " La preuve de la cause étrangère n'est pas expressément interdite dans son principe, mais elle n'est jamais accueillie en pratique", s'agissant particulièrement d'atteintes à l'intégrité physique ou à la santé.
La jurisprudence devrait-elle dès lors modifier la définition de la cause étrangère, ce que certains ont cru discerner dans un arrêt rendu le 10 juin 1998 par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation, admettant qu'une " maladie irrésistible constitue un événement de force majeure bien que n'étant pas extérieure au malade " ? L'espèce s'avérait très particulière, puisque la force majeure était invoquée par une élève préparant dans une école privée un CAP de coiffure ayant arrêté, malgré une clause con-traire du contrat jugée abusive par l'arrêt, le paiement de ses mensualités de scolarité dès lors que, tombée malade, elle a cessé les cours, ce qui a été considéré comme un cas de force majeure exonératoire de l'obligation de payer, bien que l'évènement n'était pas " extérieur " à la demanderesse.
Les décisions postérieures n'ont pas réglé le problème en matière d'infection nosocomiale et la question demeure posée sur l'effet de la prévisibilité de la cause étrangère.
Le droit français actuel de l'infection nosocomiale relève de la caricature juridique, procédant de plusieurs années de maltraitance d'un sujet sur lequel le souci de favoriser l'intérêt supérieur des patients et de leur éviter la charge de la preuve, et celle de procédures parfois longues et compliquées, a con-duit à la contamination du droit de la responsabilité médicale par le droit à l'indemnisation.
Il est urgent de réformer le droit de l'infection nosocomiale, ou de modifier la définition de la " cause étrangère ", puisqu'elle ne constitue pas une cause exonératoire admise, en pratique, en cette matière où néanmoins l'exonération (en l'absence de faute) serait légitime, en droit, ce qui ne signifie pas que le patient ne serait pas indemnisé, et motivante pour les équipes soignantes !

La Cour de cassation annule, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, l’arrêt d’une cour d’appel au motif qu’un risque connu de complication (sepsis du genou) lié à l’intervention postopératoire non fautive du chirurgien ayant pratiqué des infiltrations péri-articulaires de corticoïdes à sa patiente ne peut être retenu comme cause étrangère. L’établissement ne peut ainsi être exonéré de son obligation de sécurité de résultat.

Depuis 3,5 milliards d'années, notre planète est occupée par des bactéries. L'homme a beau réfléchir sur l'ordre souverain de la nature et la théorie des équilibres ponctués, développer la génétique et la biologie moléculaire, le débat n'est pas près de s'épuiser, chez les scientifiques, les microbiologistes et les paléontologistes, sur le pouvoir et l'évolution des microbes .
A l'hôpital, public ou privé, les hygiénistes analysent l'eau, l'air, les surfaces, prélèvent sans répit, traquent, de l'endoscope au syphon des éviers de blocs opératoires, ces micro-organismes qui contaminent les patients, et parfois les soignants .
En droit, la loi du 1er juillet 1998 oblige tous les établissements de santé à organiser en leur sein " la lutte contre les infections nosocomiales et autres infections iatrogènes ", comme avant elle divers textes réglementaires et recommandations d'origines variées qu'il n'est pas utile ici de rappeler. Mais, singulièrement, jamais les bactéries, virus et champignons ne font l'objet d'une définition juridique autonome. En droit de l'infection, les microbes n'existent pas. Ils évoluent dans une discrétion juridique absolue. Les complications qu'ils génèrent s'apprécient au regard des responsabilités encourues, par présomption d'une faute de l'homme, d'un dysfonctionnement dans le service, d'une défaillance, d'une incompétence, d'une négligence, ou encore d'un manquement à une obligation de sécurité de résultat dont sont rendus débiteurs tout à la fois les soignants et les établissements de santé, tant par la Cour de cassation que par le Conseil d'Etat .
Pourtant, les choses ne vont pas de soi. Ou plus exactement ces choses-là, puisque c'en sont, posent, en droit, quelques problèmes de définitions.


I - Le microbe, une res nullius

Si les travaux de Pasteur avaient précédé ceux de Sieyès, peut-être la discussion eût-elle été engagée plus rapidement sur la place des microbes dans notre ordonnancement juridique.


Le microbe, animal ou chose ?

Ces bactéries, virus et champignons, c'est-à-dire les éléments les plus nombreux de notre environnement, souffrent singulièrement d'une crise d'identité qui perdure plus d'un siècle après la rédaction du code civil. Dans la summa divisio, ce sont des " biens meubles ", des corps qui, par leur nature, peuvent se transporter d'un lieu à un autre, soit qu'ils se meuvent eux-mêmes, soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force étrangère, décrits à l'article 528 du code civil, que le législateur vient de modifier après qu'il ait été reproché à la définition initiale de ne distinguer l'animal des autres meubles que par le critère de mobilité autonome , d'une part, et d'occulter sa qualité d' " être vivant " , " doté de sensibilité ", d'autre part. Les avocats de tout poil de la cause animale s'en étaient d'autant plus émus qu'une première loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature affirmait que tout animal est " un être sensible " , avant que la Déclaration des Droits de l'Animal ne lui reconnaisse, à l'Unesco, le 15 octobre 1978, " des droits particuliers ". Il était en conséquence dans l'ordre logique des choses (ou plutôt des animaux ?) que la loi du 6 janvier 1999 réformât l'article 528.
Malheureusement, et bien que fréquentant chaque jour des millions de micro-organismes, l'auteur de ces lignes n'a aucune opinion scientifiquement sérieuse sur la définition de la sensibilité des choses et, par voie de conséquence, sur la pertinence d'une distinction animal/microbe/chose fondée sur les critères qui ont présidé à la récente réforme de l'article 528 (distinction animal/chose). L'étymologie, empruntée au Dictionnaire Historique de la Langue Française (animal : " du latin animalis, être vivant mobile, doté du souffle vital [ …] opposé à " homo ", homme, mais normalement il inclut l'espèce humaine et exclut toujours les plantes.[…] L'évolution des connaissances, s'agissant des êtres vivants moins évolués, compromet l'opposition conceptuelle animal/végétal "), n'aide guère à la décision. La trilogie classique homme/animal/chose s'est vue promue depuis quelques années au cœur de problématiques passionnantes pour la résolution desquelles on ne peut limiter le débat à des considérations strictement juridiques. La Cour Suprême des Etats Unis n'a rejeté que par une courte majorité de quatre juges contre trois une action engagée au nom de séquoias centenaires que la société Walt Disney voulait remplacer par une station de sports d'hiver, dans la Mineral King Valley. Chaque jour se posent, dans le monde, des questions éthiques, sociologiques, philosophiques, techniques et par voie de conséquence juridiques sur les implications de l'intervention humaine dans la nature, jusques et y compris sur le corps humain, conduisant à envisager les conditions de brevetabilité de la matière biologique de celui-ci ou encourageant à légiférer régulièrement en droit de la santé, en bioéthique et biotechnologies , ce que dénoncent avec un talent qu'ils qualifient " impertinence " certains de nos plus éminents médecins et juristes .

Si on exclut du débat toute préoccupation d'ordre moral, affectif ou syndical sur la relation de l'homme à l'animal, aucun argument dirimant ne contraint à écarter " par nature ", en tout cas par une stricte application du code civil, certains microbes du règne animal. A tout le moins peut-on convenir qu'ils s'en rapprochent dans la mesure où, par exemple, les bactéries et les champignons sont des êtres vivants considérés par l'homme de l'art comme ayant une existence autonome : les bactéries se construisent et se multiplient grâce à l'utilisation de substances naturelles inertes et de l'énergie solaire ; beaucoup d'entre elles jouissent d'un système de locomotion qui leur permet d'évoluer dans leur environnement proche, tel le mucus digestif ou le mucus pharyngonasal, et de se déplacer de cellule en cellule ou d'une zone à l'autre ; aux fins de survivre et proliférer, les bactéries disposent d'un ensemble de moyens pour s'adapter vite et pratiquement à toutes les situations (par ex. résister à la méticiline ou à d'autres antibiotiques) ; cette adaptabilité leur tiendrait lieu de ce que nous appelons " intelligence " dans une mesure infiniment plus performante que la plupart des hommes et des animaux ; enfin, il existerait un continuum entre les différentes espèces bactériennes, dont certaines échangeraient du matériel génétique au cours de phénomènes qui pourraient ressembler à la sexualité des animaux (et donc des hommes) si bien que, lorsqu'un juriste confère avec un bactériologiste des qualités d'autonomie et d'intelligence qui président à la distinction entre un animal et un autre bien meuble, le classement des bactéries dans la deuxième catégorie ne va pas de soi en s'en tenant strictement aux définitions du droit. Il est subséquemment tentant de se demander si le microbe est ou non dangereux, dans les termes du code rural modifié par la loi du 6 janvier 1999 attribuant au maire des responsabilités dans la prévention du danger. A l'instar d'un animal, domestique ou sauvage, un micro-organisme peut s'avérer, on le sait, selon les circonstances et l'environnement, utile ou nuisible et seulement une très faible minorité des bactéries (environ 3%) provoquerait des maladies chez l'homme .
Mais ce débat présente-t-il un intérêt pratique, en l'état du droit positif français, dès lors que les animaux, distingués aujourd'hui d'autres " corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre ", restent des biens meubles, par leur nature, tous ensemble soumis aux dispositions du chapitre II " Des meubles " du Titre I " De la distinction des biens " du Livre Deuxième de notre code civil, c'est-à-dire notamment à celles concernant l'exercice du droit de propriété sur les choses ? Quel peut-être le fondement de cet ostracisme récurrent et encombrant qui conduit à refuser au staphylocoque doré l'intégralité du bénéfice de son statut ? Qui est son propriétaire, puisque toute chose est l'objet d'un droit de propriété ? et bien sûr d'évoquer sans désemparer les rapports du droit de propriété et de la garde de la chose : qui est le maître du staphylocoque doré ? qui en est le gardien ? qui est gardien de la chose ? voire de l'animal, entendez du staphylocoque, pas de l'infection, pas du bloc opératoire, ce qui relève d'une autre question !
La réponse est certainement plurielle, comme pour les autres choses au statut desquelles le juriste s'est intéressé.

"Microbes en liberté naturelle
cherchent propriétaires"

Le " bon père de famille " au comportement raisonnable, celui qui se reconnaît volontiers maître de mille choses, n'a jamais songé à s'affirmer propriétaire de microbes qu'il ne connaît pas, qu'il ne voit pas, qu'il ne maîtrise pas, contrairement à son pitbull, et dont il bénéficie de l'action utile sans en prendre réellement conscience dans son environnement personnel, souvent intime (sauf lorsque son gastro-entérologue lui recommande de consommer des yaourts pour " reconstituer sa flore intestinale "). Point d'usus, d'abusus ni de fructus dans cette relation là !
Les bactéries et les virus "en liberté naturelle", faute de propriétaires, entrent manifestement dans la catégorie des res nullius, des choses qui n'ont jamais eu de maître, qui s'avèrent vierges d'appropriation, avec toutes conséquences de droit, notamment l'application de l'article 539 du code civil : " Tous les biens vacants et sans maître […] appartiennent au domaine public." et 713 du même code : " Les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à l'Etat ". On cherche vainement en effet en vertu de quel argument ces dispositions ne s'appliqueraient qu'à certaines catégories (plus " nobles " ?) de biens meubles ou immeubles, là où le code ne distingue pas. Il incombe à l'Etat de prendre la mesure de sa responsabilité encourue du chef de ces res nullius qui peuvent contaminer plusieurs victimes, comme l'inondation peut noyer ou l'invasion d'insectes détruire un champ de maïs.
Le fait que le microbe soit, dans la vie quotidienne, le plus souvent invisible ne modifie en rien son statut sur ce point ; dans le droit positif des biens meubles " la matérialité des choses ne cesse pas aux frontières de l'invisible, de l'inaudible et de l'impalpable " , ce qui permet la condamnation pénale du voleur d'électricité, considérée comme une chose, au titre des articles 311-1 et suivants du code pénal.
En revanche, la question se pose de savoir si le microbe relève de la catégorie des " choses communes " visées à l'article 714 du code civil, comme l'air, la lumière du soleil ou l'eau de mer, ce qui autoriserait l'homme à en jouir " conformément aux lois de police ", et par voie de conséquence en évaluant lui-même - et sous sa seule responsabilité ? - le bénéfice/risque de cet usage… L'Etat, on y revient, devrait alors, en application du code civil, entrer en voie de réglementation, comme il en a l'obligation, pour organiser les rapports de l'homme et des bactéries, virus et autres champignons qui " appartiendraient à la communauté humaine " .
En tout état de cause, notre droit actuel fait obligation à l'Etat de ne pas s'intéresser qu'au risque sériel , aux catastrophes nationales qui concernent un grand nombre de personnes, mais également au préjudice individuel causé par cette chose sans maître : le microbe en liberté naturelle, qui relève de son domaine aux termes des articles 539, 713, voire 714.
L'application stricte du code civil n'ayant jamais eu lieu en cette matière, l'évoquer provoque habituellement des ricanements de ceux qui préféreraient, à défaut de propriétaires, trouver implicitement à chaque microbe, particulièrement s'il s'avère potentiellement dangereux en raison de son environnement, un gardien.


" Germes pathogènes cherchent gardiens "

Res nullius dans l'absolu du droit positif, le microbe perd-il sa nature juridique à proximité d'un patient, en même temps qu'il change de dénomination et devient un " germe ", brutalement caractérisé par son action nuisible uniquement ? Chaque étudiant en médecine apprend que l'homme est un réservoir de micro-organismes potentiellement pathogènes dans certaines circonstances et l'infection endogène se définit comme celle acquise à partir de la propre flore du patient. On observe que la " flore " en microbiologie (à distinguer de la liste des espèces végétales de l'ordre botanique) est constituée de " l'ensemble des micro-organismes vivant, à l'état normal ou pathologique, sur les tissus ou dans les cavités naturelles de l'organisme ", ce qui implique immédiatement de la considérer collectivement, et non plus bactérie par bactérie, virus par virus, etc.
Le microbe devient " risque infectieux ", notion qui apparaît alors dans un certain nombre de textes réglementaires comme une somme de " micro-organismes viables ou leurs toxines, dont on sait ou dont on a de bonnes raisons de croire qu'en raison de leur nature, de leur quantité ou de leur métabolisme, ils causent la maladie chez l'homme ou chez d'autres organismes vivants ", ainsi que définit ce risque l'article R.44-1 du code de la santé publique relatif aux déchets d'activités de soins. Le " micro-organisme " lui-même n'a pas fait l'objet de nombreuses définitions et on remarque celle de la directive n° 98-81/CE du Conseil du 26 octobre 1998 : " toute entité microbiologique, cellulaire ou non, capable de se reproduire ou de transférer du matériel génétique, y compris les virus, les viroïdes et les cultures de cellules végétales et animales ".
Si le virus (plus facilement que la bactérie) peut être contesté comme " être vivant " à part entière, dans la phase d'éclipse de sa vie à l'intérieur d'une cellule du corps humain pendant laquelle il n'est plus visible au microscope que par les altérations qu'il peut engendrer, on se demande s'il ne constitue pas alors une partie intégrante de la cellule. Notre corps renferme d'ailleurs dix fois plus de bactéries que de cellules humaines, soit cent mille milliards de microbes dits commensaux, parfaitement adaptés à l'individu, qui l'utilisent comme source d'alimentation et de chaleur sans lui nuire, parfois en produisant des vitamines : les micro-organismes présents dans le tube digestif sont la seule source de vitamine K indispensable à l'homme puisque intervenant dans la synthèse de certains facteurs impliqués dans la coagulation, etc.
Puisqu'il y remplit " une fonction nécessaire à la vie " , le microbe ne devient-il pas lui-même un " élément du corps humain ", voire " une personne par destination ", ce que les magistrats reconnaissent à d'autres éléments, par une fiction juridique qui tient compte, de plus en plus, que le corps humain comprend des choses d'origine et de nature diverses ? On y intègre des tissus, des greffons, des prothèses devenant des organes artificiels, qui relèveront, une fois implantés, du statut particulier du corps de l'homme défini aux articles 16 et suivants du code civil et L. 665-10 et suivants du code de la santé publique (une juridiction a refusé sur ce fondement à un chirurgien-dentiste la récupération d'un dentier resté impayé par le patient).
L'homme est-il le gardien de ce que contient son corps ? Est-il responsable des micro-organismes installés dans ses propres cellules, ce qui impliquerait qu'il exerce sur la chose un pouvoir de surveillance et de contrôle ? Doit-on condamner sur le fondement de l'article 1384 1er alinéa le visiteur qui éternue, dans la chambre d'un ami hospitalisé, en expulsant des microbes susceptibles de le contaminer ? Faut-il aussi condamner la maman de l'enfant qui postillonne sur son voisin dans le salon d'attente du cabinet du médecin, et le clown qui, en faisant sourire de chambre en chambre dans le service d'oncologie pédiatrique, manuporte sans le savoir, sans le vouloir, des centaines de bactéries, certaines pathogènes ? La réponse est encore plurielle !
Le microbe est une chose que son porteur ne garde pas facilement, dans tous les sens de l'acception du verbe " garder ", et particulièrement dans sa définition juridique. Il y a peu de corpus et d'animus domini dans cette relation-là et manifestement le " bon père de famille " n'en est ni le propriétaire, ni le gardien. A l'impossible, nul n'est tenu. Sauf les médecins ! puisqu'au travers de cette obligation de sécurité de résultat dont ils sont débiteurs depuis les arrêts de la Cour de cassation du 29 juin 1999 op. cit. (qui a jugé des interventions ayant eu lieu dix ans plus tôt, à une époque où la traçabilité des actes n'était pas ce qu'elle est devenue), les soignants et les établissements de santé sont présumés capables de maîtriser totalement le risque infectieux, sinon de l'indemniser, en dehors désormais de toute recherche d'une faute, puisque ce n'est plus l'objet du débat en droit.
Seule une cause étrangère serait alors susceptible d'intervenir à leur décharge, ce qui conduit à se demander si, justement, la res nullius ne serait pas elle-même une cause extérieure au contrat médical, dont elle vient compliquer l'exécution.


II- Le microbe, une cause étrangère

Le développement du droit prétorien de l'obligation de sécurité de résultat dans les contrats verbaux, inauguré en 1911 pour faciliter l'indemnisation du voyageur victime d'un accident de transport, interpelle et il est singulier que son irruption dans le contrat de soins ne motive pas plus de protestations chez les médecins, parmi les patients, qui en seront immanquablement les victimes à très court terme, et chez les parlementaires, tellement défaillants il est vrai dans le vote de la loi sur la réparation des accidents sanitaires d'origine non fautive ! D'excellentes plumes ont décrit dans le passé combien cette jurisprudence est artificielle et injuste . Mise en œuvre dans le cadre du risque infectieux elle méprise la réalité scientifique, elle dénature l'objet du contrat et conduira à une sélection des malades, guidée par les assureurs de responsabilité professionnelle des soignants et des établissements de santé. Mais surtout cette jurisprudence omet de considérer que le microbe, res nullius, souvent insurmontable, parfois produit par le patient lui-même, peut constituer une cause étrangère à l'objet du contrat.
L'impossible limite

" Tout s'emmêle. Je ne sais plus où est la limite. J'y pense constamment. Où est-elle ? La devancer, l'accepter, la renier, la comprendre. A la limite on vit, à la limite on meurt, à la limite on n'existe pas". Dans ses Carnets d'un chirurgien , le professeur Maurice Mimoun a planté le décor.
Dans leurs rapports annuels, publications, recommandations, les sociétés savantes en hygiène hospitalière, les organismes techniques et spécifiques, le Comité Technique National de Lutte contre les Infections Nosocomiales (le C.T.I.N.), les structures inter-régionales (les C-C.L.I.N.) et bien d'autres organisations et associations, notamment de spécialistes, développent les outils épidémiologiques qui permettront l'identification et la mise en œuvre des protocoles de prévention. Pourtant si staphylocoques, klebsielles, Acinetobacter, Pseudomonas et autres, sont solidement implantés à l'hôpital, une étude américaine de grande envergure (senic project) a montré que 30% des infections nosocomiales sont théoriquement évitables, 10% d'entre elles le seraient effectivement aux Etats-Unis . Pas un congrès d'hygiène n'a lieu aujourd'hui sans qu'il soit répété que si " l'infection n'est pas une fatalité, pour autant le risque zéro n'existe pas " et que toute contamination, favorisée par des techniques plus invasives, dans le cadre de nouvelles stratégies thérapeutiques sur des malades plus jeunes, plus âgés, plus vulnérables, parfois immunodéprimés, qu'on ne soignait pas tous autrefois, ne relève pas, par nature, d'une origine fautive.
Les protocoles de bonnes pratiques, les normes et recommandations de toute nature, les formations ad hoc, les publications mieux accessibles , les structures de vigilances internes aux établissements, la traçabilité des actes, les contrôles de qualité, l'émergence de nouveaux métiers en hygiène, comme les procédures d'évaluation en vue de l'accréditation, conduisent évidemment les acteurs de soins à une prise de conscience généralisée du risque infectieux, qui n'est pas nouvelle pour tout le monde , mais aussi à une meilleure connaissance des limites de l'efficacité de la prévention du risque.
Sur quel fondement, dès lors, imposer juridiquement une obligation de sécurité de résultat, en présence d'un état de l'art scientifique, médical, hospitalier qui ne permet que de réduire le risque sans jamais garantir une évitabilité totale de l'infection, dite nosocomiale ? L'absence de définition juridique de celle-ci a sans doute favorisé l'installation jurisprudentielle de cette impossible obligation.


Une nosocomialité à géométrie variable

Le débiteur d'une obligation de sécurité de résultat doit au moins savoir sur quoi elle porte. La Cour de cassation, pas encore à ce jour saisie de la question, n'a pas précisé ce qu'elle entend par " infection nosocomiale ". On peut s'interroger sur le point de savoir s'il s'agit d'ailleurs d'une définition qui relève de la compétence des magistrats ou de celle des experts que les juges du premier degré désignent systématiquement dans les affaires de responsabilité médicale, ou bien des sociétés savantes, ou encore qui devrait émaner du domaine réglementaire, des autorités de tutelle ou des agence de sécurité sanitaire et institut de veille récemment créés pour orienter les démarches de santé publique. Le problème devient brutalement d'actualité, il l'était moins avant le revirement de jurisprudence de la première chambre, au temps des arrêts Pougheon, Matsoukis, Clinique Bouchard ou Clinique Belledonne .

L'infection " nosocomiale ", du latin nosocomium (hôpital) et du grec nosos, (maladie) et komein (soigner), est couramment définie comme " toute infection contractée à l'hôpital ", ce qui révèle un critère géographique prédominant. La
Recommandation n° R (84) 20 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la prévention des infections hospitalières, adoptée le 25 octobre 1984, donne, dans son Annexe " Stratégie pour la prévention ", les indications suivantes :
" Définitions :
a. Infection hospitalière : toute maladie contractée à l'hôpital, due à des micro-organismes, cliniquement et/ou microbiologiquement reconnaissables, qui affecte soit le malade du fait de son admission à l'hôpital ou des soins qu'il y a reçus, en tant que patient hospitalisé ou en traitement ambulatoire, soit le personnel hospitalier, du fait de son activité, que les symptômes de la maladie apparaissent ou non pendant que l'intéressé se trouve à l'hôpital.
b. Infection : multiplication de micro-organismes avec :
- sur le plan local : envahissement des structures saines d'emblée ou en cours d'évolution ;
- sur le plan régional : présence de lymphangites et d'adénopathies ;
- sur le plan général : existence de bactériémies ou d'une septicémie avec ou sans métastases septiques.
Afin d'éviter toute ambiguïté linguistique, les définitions retenues sont les suivantes :
c. Contamination : processus entraînant la présence de micro-organismes pathogènes ou potentiellement nocifs sur le matériel ou la personne.
d. Inoculation : introduction de micro-organismes susceptibles de se multiplier dans les tissus, notion microbiologique et non clinique.
e. Colonisation : multiplication localisée de germes qui peut dériver d'une contamination ou d'une inoculation, sans la réaction tissulaire et qui devient partie de la flore du sujet. "

Dans sa circulaire n° 263 du 13 octobre 1988 " relative à l'organisation de la surveillance et de la prévention des infections nosocomiales ", Claude Evin, ministre de la Santé, reprend la définition donnée par l'Organisation Mondiale de la Santé, en 1978, dans les termes suivants :
" Par infection nosocomiale, on entend :
- toute maladie provoquée par des micro-organismes,
- contractée dans un établissement de soins par tout patient après son admission, soit pour hospitalisation, soit pour y recevoir des soins ambulatoires,
- que les symptômes apparaissent lors du séjour à l'hôpital ou après,
- que l'infection soit reconnaissable aux plans clinique ou microbiologique, données sérologiques comprises, ou encore les deux à la fois.
Ces caractéristiques concernent aussi les personnels hospitaliers en raison de leurs activités. "

Le docteur Jean Carlet, président du C.T.I.N., en introduisant un ouvrage collectif de référence intitulé " Les infections nosocomiales et leur prévention " , souligne qu'il est " important de bien distinguer deux catégories d'infections nosocomiales : d'une part les infections exogènes qui sont dues à des germes transmis aux malades, parfois par voie aérienne, mais plus souvent par les mains et qui peuvent ainsi coloniser un site initialement stérile (site opératoire), et d'autre part, les infections endogènes où le malade s'infecte avec ses propres bactéries, modifiées ou non par une antibiothérapie. Certaines infections sont secondairement endogènes des bactéries transmises par voie exogène (souvent manuportées) pouvant s'installer silencieusement dans la flore du patient receveur. Tout doit être mis en œuvre pour éviter la survenue des unes comme des autres. C'est cependant vers les infections exogènes que porte essentiellement la stratégie préventive visant à éviter la transmission des germes, en particulier multirésistants. La prévention des infections endogènes doit certes être recherchée, mais son efficacité est plus aléatoire. De nombreux micro-organismes différents peuvent entraîner une infection nosocomiale, en dehors des bactéries. C'est le cas des champignons et des virus. L'infection nosocomiale virale risque d'être un problème important dans le futur proche. "
Le Conseil Supérieur d'Hygiène de France a publié Cent Recommandations pour la surveillance et la prévention des infections nosocomiales et en donne une définition qui tient compte d'un délai d'acquisition, chez le patient hospitalisé, de 48 heures après l'admission, que reprendra le ministère de la Santé sur son site internet (www.sante.gouv.fr).

Il est néanmoins certain que la définition - qui devra être juridiquement opposable - ne peut se limiter à une considération aussi simple, voire simpliste, compte tenu du cadre imposé par la Cour de cassation d'une obligation de sécurité de résultat à la charge des établissements et des soignants ! Quelques exemples illustrent cette incomplétude : dans le Guide de définition des Infections nosocomiales , le professeur Gilles Brücker annonce " L'infection est extraordinairement protéiforme dans ses aspects cliniques et microbiologiques et le caractère nosocomial peut être également difficile à retenir suivant les périodes de latence ou d'incubation. Ainsi, pour chaque localisation, plusieurs définitions sont nécessaires pour rendre compte de cette diversité ", avant d'en proposer 75 pages retenues au niveau international par les C.D.C. (Centers for Disease Control), au niveau national par le C.S.H.P.F. (Conseil Supérieur d'Hygiène Publique de France) et par une conférence de consensus de Toronto pour les patients en moyen et long séjour ! En ce qui concerne les infections nosocomiales virales, le professeur B. Pozzetto expose le caractère particulier de la définition en soulignant que l'infection peut se déclarer après la sortie du sujet de l'hôpital ou être asymptomatique, étant observé que certains virus peuvent persister dans le milieu extérieur pendant des durées extrêmement variables, de quelques minutes à plusieurs années. Le professeur Gilles Beaucaire recommande d'apprécier la possibilité du lien causal entre hospitalisation et infection en tenant compte d'un délai de 30 jours pour les infections de plaie opératoire et d'une année s'il y a mise en place d'un matériel étranger (une prothèse par ex.), de leur côté P. Veyssier et Y. Domart, dans leur ouvrage " Infections nosocomiales " visent des délais de plusieurs années après une transplantation tissulaire ou une injection d'hormone de croissance d'origine humaine avant la survenue d'une maladie de Creutzfeld-Jakob " à l'évidence nosocomiale ".

Les choses ne vont pas de soi, disions-nous plus haut, les définitions de la nosocomialité non plus. Peut-on fonder un droit jurisprudentiel qui implique la condamnation automatique de l'établissement et des soignants en cas d'infection nosocomiale, sans s'entendre préalablement sur une définition opposable à tous de celle-ci ? En l'état de l'obligation de sécurité de résultat affirmée sans encadrement du contenu du risque infectieux concerné, il est à craindre un développement important de précautions juridiques tendant à limiter l'objet du contrat médical.
Le microbe hors contrat


Le contrat verbal présente le danger, en cas de conflit, de l'indétermination de son contenu, qui permettra à chacune des parties d'y introduire les éléments " substantiels " qui auront prétendument conduit à son consentement. Dans un établissement de santé, la mission de soin est complexe et relève de compétences multiples : le chirurgien orthopédique qui prescrit puis implante une prothèse de hanche agit avec le concours d'un anesthésiste-réanimateur (lui-même souvent assisté d'un infirmier spécialisé en anesthésie), d'aide-opératoires, mais aussi, en décalage avec l'intervention elle-même, d'un chef de bloc qui a organisé l'opération et vérifié la disponibilité des implants, d'un infirmier spécialisé dans la stérilisation du matériel ancillaire, d'un pharmacien responsable des dispositifs médicaux, d'aide-soignants et agents qui ont nettoyé la salle entre deux interventions, selon des protocoles validés par le comité de lutte contre l'infection nosocomiale, un laboratoire surveillant par prélèvements réguliers l'air, l'eau et les surfaces de celle-ci, un ingénieur procédant à la maintenance du flux laminaire, du scialitique etc. Si le patient entretient un rapport privilégié avec le chirurgien qu'il a rencontré dans le colloque singulier de son cabinet, c'est toute une équipe pluridisciplinaire qui prend en charge, directement ou indirectement, l'environnement favorable à une intervention réussie, chacun étant responsable personnellement - et pénalement - de l'accomplissement des tâches qui lui incombent, selon une distribution abondamment commentée .
Il entre incontestablement dans les obligations du médecin de prendre toutes mesures pour éviter une complication infectieuse, tant en raison des dispositions de l'article 71 du code de déontologie , que de son obligation de moyens de dispenser des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données actuelles ou acquises de la science, dans sa spécialité. De même, le malade hospitalisé dans un service de cancérologie ou de réanimation, dans lequel le taux de prévalence des infections est traditionnellement élevé, y séjournera après une évaluation du bénéfice/risque conduite avec la mise en œuvre du principe de la " raison proportionnée " favorisée par une information du médecin dans les conditions de l'article 35 du code de déontologie .
Le contrat qui se forme ainsi entre le patient, le médecin et l'établissement de soins, relève du droit commun des conventions, défini à l'article 1108 du code civil, qui exige notamment un consentement réciproque et un objet certain. Les meilleurs efforts diligentés par le personnel médical et paramédical conduiront à un résultat qui ne peut exclure l'aléa thérapeutique, c'est-à-dire une complication, un effet indésirable, non produit directement par une faute des soignants, éventuellement une infection post-opératoire. Introduire dans ce contrat une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne le défaut de complication infectieuse ajoute à la volonté des parties qui n'ont pas - sauf hypothèses exceptionnelles - contracté spécifiquement et automatiquement sur la prise en charge de ce risque. Lorsque, dans un service dans lequel les patients sont exposés particulièrement, tel un service de grands brûlés, de réanimation, d'oncologie, la contamination constitue statistiquement un risque prévisible et non exceptionnel. Quand le patient en est informé, ou sa famille s'il est inconscient, et qu'un accord intervient néanmoins pour l'hospitalisation dans le service concerné, l'obligation de sécurité de résultat ne doit-elle pas être écartée au profit d'une obligation de moyens mieux indiquée et en tout cas plus conforme au contenu du contrat conclu avant l'admission du patient ?
A défaut par la Cour de cassation d'atténuer dans de prochains arrêts la rigueur de sa jurisprudence inaugurée le 29 juin 1999, on imagine facilement le développement d'une contractualisation écrite, redoutée déjà après les arrêts récents sur la preuve de l'information, formalisme qui serait encouragé par les principales compagnies d'assurance de la responsabilité des soignants et des établissements, aux fins d'exclure expressément du contrat médical le risque nosocomial dans l'hypothèse où l'infection n'a pas été produite par une faute du personnel médical ou paramédical, ladite faute conduisant sinon à leur condamnation en application de l'article 1147 du code civil. En présence d'un contrat écrit excluant la garantie du risque nosocomial d'origine non fautive, qui tiendra lieu de loi entre les parties, aucun texte d'ordre public actuellement en vigueur ne permettrait au juge d'opposer aux soignants une telle obligation de sécurité de résultat.
Des exclusions formelles de cette nature existent déjà : l'arrêté du 24 juillet 1996 , qui précise la nature des examens à réaliser avant une greffe d'organe pour la détection des marqueurs biologiques de l'infection par le virus de l'immunodéficience humaine (VIH 1 et VIH 2) et celui de l'hépatite C, autorise des dérogations à ce contrôle en cas d'urgence de greffe de cœur, de foie ou de poumon et après en avoir informé le receveur potentiel ou sa famille, si celui-ci n'est pas en état de recevoir cette information.
Lorsqu'on connaît le montant d'indemnisations déjà consenties par certaines juridictions en réparation d'une contamination par le virus de l'hépatite C (2,5 millions de francs) et l'augmentation du nombre de contentieux de ce type, on imagine aisément les précautions susceptibles d'être diligentées - et les investigations préopératoires multipliées - aux fins d'identifier une bactérie préexistante, utile dans le cadre de la plaidoirie prévisible du caractère " endogène " de l'infection, ou du renversement de la présomption d'imputabilité, d'une part, d'une sélection des patients à risques, récusables, d'autre part, comme il est déjà fait dans la quasi-intégralité des hôpitaux privés d'Amérique du Nord.

Reste que, dans le cadre de l'obligation de sécurité de résultat récemment affirmée, le microbe, res nullius, lui-même pourrait être considéré comme une cause étrangère exonératoire de responsabilité.

Le droit du contrat contaminé
par le droit à la réparation

Il est devenu difficile, dans un certain nombre d'hypothèses, pour le praticien du droit civil, de distinguer avec discernement et une relative confiance dans son analyse, les limites respectives de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle du fait des choses, à la lumière de la jurisprudence. Le droit médical n'est pas le seul espace où s'exprime cette angoisse. Un restaurateur prépare et sert à un consommateur un turbot-sauce-hollandaise, conformément aux normes de l'art culinaire. Le client tombe malade parce qu'un bacille botulinique, parfaitement indécelable en cuisine, occupait le poisson. La Cour de Poitiers condamne le restaurateur , sur le fondement d'une " obligation contractuelle de sécurité sous-jacente à tout contrat de restauration, le client entendant non seulement faire un repas comestible, mais encore ne point être empoisonné par les aliments absorbés ", en ajoutant : " la présence dans des aliments, de ce vice ou d'un analogue, ou encore de substances toxiques dont le monde moderne use largement, polluant tant les mers que les continents, ne saurait présenter le caractère d'imprévisibilité requis par les articles 1147 et 1148 du code civil, et cela est si vrai que les restaurateurs prennent soin de s'assurer contre de pareilles éventualités qui font partie des risques inhérents à leur profession ". L'arrêt provoqua un commentaire du professeur Gérard Mémeteau sur la capacité des professionnels "à combattre avec succès les puissances malignes " dans le cadre d'une obligation de sécurité qui " n'est pas nécessairement une obligation de résultat : elle peut aussi bien être une obligation de moyens, une obligation de prudence et de diligence […]. Il n'est pas satisfaisant de voir un principe adopté dans le seul but de permettre l'indemnisation des victimes ", lignes qu'on relit avec bonheur à l'occasion du sujet qui nous occupe … trente ans plus tard !

La cause étrangère, événement non imputable au défendeur, ainsi qu'aux personnes et aux choses dont il répond, de nature à l'exonérer de tout ou partie de la responsabilité qui pèse sur lui, recouvre une grande variété de faits et particulièrement des événements qualifiés traditionnellement de " cas fortuit " ou " cas de force majeure " . Dans une récente " Analyse de l'obligation de sécurité à l'épreuve de la cause étrangère ", Fabrice Defferrard décrit " la recherche des éléments constitutifs de l'obligation de sécurité entreprise à l'aune des conditions traditionnelles de la cause étrangère - extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité (inévitabilité) - de l'événement ", pour observer, en conclusion qu' " en matière d'atteintes à l'intégrité physique ou à la santé, la jurisprudence ne veut pas qu'une cause libératoire puisse, en pratique, triompher aux dépens de la victime. Cette volonté prétorienne a pour conséquence de modifier de facto le régime de l'obligation de sécurité de résultat […] que nous choisirons de nommer obligation de sécurité de quasi-garantie. La preuve de la cause étrangère n'est pas expressément interdite dans son principe, mais elle n'est jamais accueillie en pratique". Ce pertinent commentaire, apprécié au regard du risque nosocomial, montre, s'il en était besoin, l'acuité du problème posé aux médecins et établissements de soins et à leurs assureurs, depuis le 29 juin 1999 !

Ne peut-on espérer faire prospérer néanmoins cette idée que le microbe, res nullius, n'est pas l'objet du contrat conclu (verbalement et sans doute par écrit prochainement) avec le patient ? Son autonomie et son indépendance rendent sa présence prévisible certes, mais la 1ère chambre de la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de marginaliser l'imprévisibilité pour privilégier l'inévitabilité de l'événement extérieur à la chose du débiteur. " En matière de responsabilité, il [le débiteur] mérite l'exonération dès lors que l'on ne saurait blâmer son comportement face à l'événement " écrivait le professeur Paul-Henri Antonmattei dans une étude passionnante intitulée " Ouragan sur la force majeure " , commentant l'arrêt op. cit. du 9 mars 1994.
Le microbe n'est pas plus la chose du contrat qu'il n'est utilisé par le soignant pour exécuter celui-ci.
Les intérêts du patient sont par ailleurs sauvegardés dès lors que, si l'infection provient d'un produit ou d'un implant, les dispositions nouvelles du code civil (art. 1686-1 et suiv.) , applicables aux produits de santé, le protègent s'il " n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ", dans le cadre d'une responsabilité, objective, sans faute, du producteur ou du distributeur, c'est-à-dire de l'établissement de santé, voire du médecin, qui peuvent agir à l'encontre du fabricant le cas échéant. La 1ère chambre de la Cour de cassation a conscience des limites possibles de l'obligation de sécurité et d'assistance dont les médecins sont débiteurs. Dans une décision non encore publiée, prononcée le 9 novembre 1999 (arrêt dame Morisot, n° 1719 P), elle a jugé que " s'il est exact que le contrat formé entre le patient et son médecin met à la charge de ce dernier, sans préjudice de son recours en garantie, une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les matériels qu'il utilise pour l'exécution d'un acte médical d'investigation ou de soins, encore faut-il que le patient démontre qu'ils sont à l'origine de son dommage ; que la cour d'appel, statuant par motifs propres ou adoptés, a constaté que la table d'examen, dont Mme Morisot avait pris l'initiative de descendre sans l'autorisation du médecin, ne présentait aucune anomalie ; que c'est par une appréciation souveraine tirée de ces constatations que la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve, a retenu que ce matériel n'était pas à l'origine du dommage subi par Mme Morisot ".
La victime, dans certains cas, cèle elle-même au praticien un risque d'infection endogène qu'elle connaît et va concourir ainsi à la production de son propre dommage, en privant le médecin d'être en mesure de multiplier les précautions adaptées. L'information doit être bilatérale.

En tout état de cause, les établissements et soignants n'échappent pas à leur responsabilité dès lors qu'une faute est établie, à leur encontre, éventuellement par présomption, dans leurs diligences de prévention du risque infectieux, lesquelles devraient s'apprécier à la lumière du possible, et non de l'économiquement inconcevable en l'état de la maîtrise des dépenses de santé (on peut souvent faire mieux mais à quel prix ?), et surtout des caractéristiques de chaque malade en termes de sévérité de la pathologie sous-jacente et d'activité thérapeutique, en particulier des procédures invasives utilisées.

A une époque où la transparence s'installe à l'hôpital, où les autorités de tutelle ont perçu que la lutte contre les infections nosocomiales constitue un formidable enjeu de santé publique, parce qu'une gigantesque cause de mortalité (10.000 morts/an) et de complications postopératoires (environ 800.000 malades/an), où les professionnels médicaux et paramédicaux se forment et multiplient leurs efforts de prévention de ce risque, il est regrettable qu'ils soient, directement ou au travers des établissements de santé dans lesquels ils interviennent, tenus responsables de tous les microbes, alors qu'ils ne peuvent - en toute raison proportionnée - accepter et assumer un devoir de totale maîtrise de ceux-ci. Il n'est pas nouveau que les Hauts Magistrats expriment, par une jurisprudence audacieuse, l'impérieuse nécessité d'aider les victimes. Il est urgent que les parlementaires légifèrent en matière de réparation des accidents sanitaires d'origine non fautive et on comprend mal que le " Rapport sur le droit de la responsabilité et de l'indemnisation applicable à l'aléa thérapeutique ", prévu à l'article 14 de la loi du 19 mai 1998 pour être déposé sur le bureau des deux assemblées avant le 31 décembre suivant, ne soit pas encore rédigé. Le droit évolue moins vite que les infections nosocomiales !

La 1ère chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 30 octobre 2008, confirme sa précédente jurisprudence en matière de charge de la preuve qui incombe au patient demandeur à une réparation du préjudice subi en raison d’une infection nosocomiale :
« Vu les articles 1147 et 1315 du code civil ; Attendu qu’il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l’infection, fût-ce par présomptions graves, précises et concordantes. »
Les hauts magistrats cassent et
annulent un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait affirmé, au contraire, qu’en matière d’infection nosocomiale la charge de la preuve n’incomberait pas au patient...
La loi Kouchner n’ayant créé, sur ce point, aucune exception aux grands principes de droit commun selon lesquels la charge de la preuve incombe au demandeur et que celui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver, cet arrêt pourra être invoqué dans la plupart des contentieux relatifs aux infections liées aux soins.

Commencer l’année 2007 dans une perplexité annoncée dès le début 2003 n’est pas enthousiasmant pour le commentateur de l’actualité jurisprudentielle des infections nosocomiales !
Pour tenter d’échapper à la rigueur d’un texte d’exception (la responsabilité en matière d’infection en hôpital public ou privé est engagée sans faute, contrairement aux autres domaines de la responsabilité médicale qui implique la démonstration d’une faute de l’établissement et/ou des soignants), nos juges, qui commencent à comprendre, éclairés par les experts, les effets pervers de l’article L. 1142-1 2° alinéa du code de la santé publique, tentent d’échapper au principe en s’interrogeant (enfin) sur la notion de cause étrangère. Mais la cause étrangère n’a pas été inventée pour le droit de la responsabilité en matière d’infection nosocomiale et la rédaction actuelle du texte légal s’oppose au succès des thèses incompatibles avec l’article L. 1142-1. La cour administrative d’appel de Nancy vient de le rappeler, à juste titre, au CHU de la même ville en confirmant la condamnation de ce dernier sous la motivation ci-après :
« Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article L. 1142-1 du CSP les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère ; qu’il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise ordonnée par les premiers juges, que si M. Pierre Y., arrivé en relative bonne santé à l’hôpital, a présenté, à la suite de son opération, une insuffisance rénale, liée à la fois à sa cardiopathie et à son diabète, en raison de la longue durée de son hospitalisation, la cause de son décès est due à une complication infectieuse résultant de la présence d’un staphylocoque doré résistant, dont il était indemne à son entrée au CHU de Nancy, ainsi qu’à l’apparition, en cours d’hospitalisation, de nouveaux germes infectieux de type enterobacter et pseudomonas ; que l’hôpital n’est, dès lors, pas fondé à soutenir que le décès de M. Pierre Y. ne serait pas dû à une infection nosocomiale, mais à la dégradation très avancée de son état cardio-vasculaire et de son état général et que sa responsabilité n’est pas engagée sur le fondement des dispositions sus-rappelées. ». En conséquence le CHU est condamné à indemniser la veuve et le fils de la victime dès lors « qu’en l’absence d’infection nosocomiale le pronostic vital n’était pas défavorable ».

Gare à la confusion

Infection nosocomiale ou non, il n’y a pas lieu de tergiverser, nous confirme la cour, sur l’état du patient ante.
Puisse cette jurisprudence être appliquée par les commissions régionales d’indemnisation (CRCI) dont les instructions données aux experts qu’elles nomment en cette matière, et les avis qu’elles rendent, mettent en œuvre une application de la loi qui, toute contestable qu’elle soit, ne peut être dénaturée au point de lui faire dire son contraire. Il convient de militer pour une réforme du droit de l’infection nosocomiale, mais certainement pas pour ajouter de la confusion dans l’application d’un texte dans lequel on cherche vainement la motivation du législateur.

Récemment publié mais faisant une application du droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi Kouchner, l’arrêt du 16 novembre 2007 de la Cour d’appel de Paris surprend en acceptant exceptionnellement l’existence d’une cause étrangère de l’infection contractée par une patiente à la suite d’une intervention chirurgicale.
Elle avait présenté une poliomyélite aigue à l’âge de six ans. Une détérioration progressive de son genou a rendu nécessaire une intervention orthopédique complexe, en 1992. Neuf jours plus tard apparaît une nécrose cutanée liée à une insuffisante vascularisation des tissus nécessitant au total 24 interventions chirurgicales ul-térieures pour obtenir une consolidation définitive.
L’expert a relevé que « l’infection était la conséquence directe, non d’une contamination directe per-opératoire telle qu’on en rencontre dans une infection nosocomiale en chirurgie, mais la réinfestation nécessaire, en quelque sorte obligatoire, d’une nécrose cutanée ouverte à la contamination extérieure, comme une brûlure est en quelque sorte, obligatoirement toujours surinfectée et qu’étant une conséquence directe de la nécrose, l’infection n’était pas de type nosocomiale ».
La Cour en a déduit qu’« il résulte de ces constatations que l’infection n’est pas liée aux soins et actes chirurgicaux réalisés mais à l’évolution obligatoire de la nécrose, survenue à l’issue de la pose de la prothèse en raison d’une insuffisante vascularisation des tissus, et ne peut donc être qualifiée de nosocomiale ; Considérant, au surplus, que même dans l’hypothèse discutée où le seul élément chronologique, constitué par l’apparition de l’infection après plusieurs inter-ventions, serait suffisant pour retenir l’origine nosocomiale de l’infection, la polyclinique établit que cette infection a été causée par la nécrose et est donc, en elle-même, extérieure à l’activité de soins de l’établissement et du Docteur P., caractérisant ainsi l’existence d’une cause étrangère exonératoire de responsabilité ».
La Cour d’appel de Paris semble, dans cette affaire, distinguer de façon très inha-bituelle l’infection liée à un acte de soins, laquelle pourrait être qualifiée de nosocomiale, et celle résultant nécessairement d’une complication de l’intervention, constituant une cause étrangère exonératoire.
Néanmoins, cette décision reste extraordinaire, la 1ère chambre section B de la Cour d’appel de Paris ayant, depuis, appliqué la jurisprudence de la Cour de cassation en jugeant notamment qu’une « infection peut être qualifiée de nosocomiale si elle survient au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et n’était ni présente ni en incubation au début de la prise en charge ; qu’il n’est pas contesté que l’infection est apparue à la suite de l’hospitalisation à la clinique C. et était absente lors de l’admission de M.L. » (cf. notamment CA Paris, 1ère chambre section B, 11 janvier 2008, 05/11913 et 22 février 2008).
Dans ces deux arrêts, la Cour d’appel de Paris réaffirme la notion d’infection nosocomiale et, ce faisant, la difficulté d’apporter la preuve d’une cause étrangère.

Le Conseil d’Etat vient d’affirmer, à raison, que la loi du 30 décembre 2002 modifiant l’article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, créant un nouveau régime de prise en charge par la solidarité nationale (ONIAM) des dommages résultant des infections nosocomiales à la seule condition qu’elles aient entraîné un taux d’incapacité permanente supérieur à 25 %, n’a pas d’effet rétroactif et n’est entrée en vigueur qu’à sa publication au Journal Officiel le 1er janvier 2003.
Il en résulte que la charge de l’indemnisation des I.N. consécutives à des soins réalisés entre le 5 septembre 2001 et le 1er janvier 2003 n’incombe à l’ONIAM qu’à la double condition que l’établissement de soins ait apporté la preuve d’une cause étrangère à l’infection et que le taux d’incapacité permanente de la victime soit supérieur à 25 %.

Pas plus, la Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 21 octobre 2008, ne retient la cause étrangère pourtant plaidée par l’hôpital public comme cause exonératoire de responsabilité après une infection à staphyloccocus aureus et proteus mirabilis.
Victime d’un accident de moto et de diverses fractures du pied, le patient subit un parage de la plaie et une osthéosynthèse par brochage du gros orteil gauche puis une ablation en 2003, sous l’empire de la loi Kouchner. Il reçoit des soins postopératoires dans le même hôpital mais sera amputé de l’avant-pied un mois plus tard en raison de l’infection.
L’expert retient que les germes identifiés étaient typiquement d’origine hospitalière et que le patient avait été placé dans la même chambre qu’un autre hospitalisé présentant un risque infectieux élevé. L’hôpital est donc condamné à réparer le préjudice subi par les complications infectieuses.