Base de données - SEL

Un médecin cède ses parts sociales. Qui du nouvel ou de l'ancien associé répondra des dettes de la société à l'égard des tiers ?
Concernant les sociétés civiles (SCM, SCP, SCI) :

Code civil : l'article 1857 alinéa 1er, d'ordre public, qui prévaut sur toutes dispositions conventionnelles, dispose qu'"à l'égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements."
L'obligation au passif est attachée de plein droit à la qualité d'associé d'une société civile. Les associés font face à leurs engagements sociaux au-delà du seul montant de leurs parts sociales. L'associé quittant la société ne pourra pas être déchargé de sa responsabilité à l'égard des tiers pour les dettes antérieures, que ce soit par une clause du contrat sur laquelle le créancier serait d'accord, ou par une clause des statuts, même publiée. Bien entendu, il sera parfaitement possible au cédant et au cessionnaire de s'entendre entre eux et de prévoir dans l'acte de transfert que la charge de passif antérieur incombera à l'acquéreur (en tirant les conséquences sur le prix des parts). Mais cette clause ne pourra pas être opposée aux tiers. L'associé sera tenu des dettes sociales à proportion de ses parts dans le capital, c'est-à-dire à concurrence du pourcentage dont il était titulaire.
Il se trouvera logiquement dégagé des dettes postérieures à son départ de la société sauf celles qui correspondent à une date antérieure et qui n'apparaîtront que postérieurement à celui-ci. Le critère posé par l'article 1857 alinéa 1er du code civil est celui de la date d'exigibilité de la dette : l'associé qui quitte la société demeure tenu des dettes dont le montant aurait pu être réclamé antérieurement à son départ, à proportion de ses parts dans le capital social, la date de départ effectif correspondant à celle de cession des parts.
Ainsi, l'associé qui cède ses parts le 31 décembre 2006 paiera les échéances de prêt, leasing et autres exigibles à cette date, tandis que les dettes exigibles à une échéance postérieure ne pourront lui être opposées. Il ne sera donc redevable, après le 31 décembre 2006, que des dettes correspondant à une échéance antérieure à cette date. S'agissant du paiement des indemnités de licenciement, celles-ci sont exigibles à la fin du préavis du salarié. L'associé quittant la société contribuera, proportionnellement à ses parts, au paiement de ces indemnités lorsque le salarié bénéficiaire aura terminé son préavis avant le 31 décembre 2006.

Concernant les sociétés commerciales :

- SELARL, SELURL, SELAFA, SELAS de médecins, SARL de pharmaciens : l'engagement des associés est restreint au montant de leur apport. Il n'existe pas d'équivalent de l'article 1857 alinéa 1er pour les sociétés commerciales. Prévoir une garantie d'actif et de passif s'avère en conséquence indispensable à l'occasion de la cession des titres.
- SELCA : les associés commandités sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, alors que les associés commanditaires ne sont responsables qu'à concurrence de leurs apports (article 13 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1990).
Concernant ces deux types de sociétés :

Garantie de passif et d'actif : à l'occasion de la cession de parts, ne pas omettre de signer une garantie d'actif et de passif, dans laquelle seront mentionnées les diverses dettes dont le cédant continuera à être débiteur, parce qu'elles sont apparues ou ont été mises en recouvrement après la cession mais correspondent à des créances que l'associé aurait dû payer avant son départ (redressement fiscal par exemple).
Afin de prévenir un conflit, l'acte de cession de parts renverra utilement à un arrêté de comptes contradictoirement établi.

   La question a déjà été commentée dans la Lettre du Cabinet (cf. décembre 2004 et septembre 2005) : le contrat d’exercice libéral qu’un médecin a signé à titre personnel ne bénéficie pas à la société d’exercice dont il devient associé, que ce soit une société d’exercice libéral (SEL, SELAS, autre) ou une société civile professionnelle (SCP).

   Cet arrêt de la Cour de Grenoble le confirme dans les termes ci-après :

   « Il est constant que le Dr X a débuté son activité de chirurgien cardiaque en 1989 au sein de la clinique Belledonne, sur la base d’un contrat non écrit d’exercice libéral individuel ».

   Contrairement à ce qu’il soutient, la constitution de la SELARL Y en vue de l’exercice, à titre exclusif, de l’activité de chirurgie cardiaque et cardio-vasculaire, a eu pour effet de mettre fin au contrat d’exercice individuel.

   En effet, en vertu de la loi du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de société des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la profession de médecin est juridiquement exercée par la personne morale.

   Ainsi, les statuts de la SELARL, reprenant les dispositions de l’article R. 4113-3 du CSP et des statuts types de
SELARL de médecin mentionnent : « Un associé exerçant au sein de la société ne peut exercer sa profession à titre individuel sauf gratuitement, ni être membre d’une société civile professionnelle de médecins ou d’une quelconque autre société d’exercice libéral. »

   D’ailleurs le Dr X, après avoir cédé son droit de présentation de clientèle, a procédé à la déclaration de cessation totale et définitive d’activité, le 30 juillet 1997.

   Le Tribunal a donc justement retenu qu’à compter de cette date il avait été mis fin au contrat d’exercice qui le liait depuis 1989, à titre individuel, à la Clinique. Le retrait ultérieur du Dr X de la SELARL Y n’a pas pu faire revivre un contrat auquel il avait été précédemment mis fin.

   Aucun nouveau contrat n’ayant été négocié entre les parties, la Clinique Belledonne n’a pas commis de faute en rappelant au chirurgien qu’il ne disposait plus de contrat en vue d’un exercice individuel au sein de la Clinique. 

   Compte tenu du nombre important de situations identiques rencontrées en routine, soulignons que le médecin doit
attentivement relire son contrat d’exercice avant de s’associer et négocier la conclusion d’un nouveau contrat liant la personne morale qui se substituera désormais à lui pour sa pratique de la médecine au sein de la Clinique. Il n’est pas rare de rencontrer des directeurs d’établissements hostiles aux contrats d’exercice signés avec des SEL ou des SCP. Il convient de leur expliquer qu’ils n’ont pas le choix et qu’il n’y a pas lieu de redouter ce type de contrat : ce qui compte est d’en maîtriser le contenu, les clauses concernant un exercice individuel ne pouvant être automatiquement recopiées pour un exercice en société. Elles doivent être adaptées mais la Clinique peut tout aussi bien contrôler la situation, grâce à des dispositions relatives à l’agrément des associés, des clauses de police et de continuité des soins, de durée adaptée à l’âge de chaque associé, etc.

   Si aucune démarche n’est réalisée lors du passage en société par le médecin titulaire du contrat, il se crée avec la SEL ou la SCP un contrat verbal, de fait, à durée indéterminée, sans exclusivité, sans indemnité en cas de rupture sauf abus de droit, au contenu semblable à celui du contrat type publié sur le site du CNOM.

On sait combien les ordres départementaux distribuent avec parcimonie les autorisations prévues à l'ancien article 3 du décret du 3 août 1994 sur les SEL de médecins, aujourd'hui codifié au CSP. Cet exemple le confirme :
Légalement, un associé ne peut exercer la profession de médecin qu'au sein d'une seule société d'exercice libéral et ne peut cumuler cette pratique avec l'exercice à titre individuel ou au sein d'une société civile professionnelle, excepté dans le cas où l'exercice de sa profession "est lié à des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe ou à l'acquisition d'équipements ou de matériels soumis à autorisation en vertu de l'article L. 712-8 du CSP ou qui justifient des utilisations multiples" (nouvel article R. 4113-3).
Le Conseil d'Etat juge qu'il résulte de ces dispositions que le principe qu'elles posent est celui du non-cumul de la pratique de la profession demédecin au sein d'une société d'exercice libéral avec l'exercice à titre individuel ou au sein d'une sociétécivile professionnelle et que si ce principe est assorti d'exceptions, celles-ci doivent être interprétées strictement.
Deux spécialistes en ophtalmologie exerçant chacun à titre individuel, le premier à Bastia au sein d'une société civile professionnelle, le second à Marseille dans une clinique, avaient constitué entre eux une SELARL en vue de pratiquer dans une clinique à Bastia, sous la condition suspensive de son inscription au tableau de l'ordre. Celle-ci a été refusée par l'ordre de la Haute-Corse, par une décision confirmée par le conseil régional de l'ordre de Provence-Côte d'Azur-Corse, puis par le conseil national.
Les deux ophtalmologistes soutenaient que la SEL qu'ils entendaient constituer, en sus de leur activité individuelle, entrait dans le cadre des exceptions prévues par l'article R. 4113-3 susvisé à la règle du non-cumul de l'exercice à titre individuel avec celui au sein d'une SEL.
Le refus est confirmé par le Conseil d'Etat au motif "qu'ils n'établissent ni mettre en œuvre des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe, ni devoir procéder à l'acquisition d'équipements et de matériels soumis à autorisation ou justifiant des utilisations multiples."

L’intégralité de l’arrêt n’est pas publiée, mais le site LexisNexis a rendu public le résumé ci-après (www.lexisnexis.com, 2012-001856) :
« Jusqu’à l’autorisation litigieuse, seuls trois ophtalmologistes étaient en exercice dans la communauté de communes de Pornic, qui compte 33 000 habitants hors de la période estivale. S’il est allégué que l’on dénombre 66 ophtalmologistes dans un rayon de 40 kilomètres autour de Pornic, le Conseil national de l’Ordre des médecins, eu égard aux distances à parcourir et à la localisation pour atteindre nombre de ces cabinets situés dans le périmètre précité incluant l’agglomération de Nantes, n’a pas fait une inexacte application de l’article R. 4113-23 du code de la santé publique en estimant que l’intérêt des malades justifiait l’ouverture d’un cabinet supplémentaire d’ophtalmologie à Pornic. »

Le Conseil d'Etat a débouté un syndicat de médecins ayant plaidé que des restrictions à la liberté d'établissement violaient les articles 30 et 85 du traité instituant la Communauté européenne : "Considérant que si le syndicat invoque les stipulations de l'article 85 du traité qui a trait aux accords, décisions et pratiques concertées entre entreprises, il n'établit pas, en tout état de cause, que les dispositions qu'il critique imposeraient, favoriseraient ou renforceraient, de la part des médecins, des comportements ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun", a-t-il été jugé par arrêt du 30 avril 1997.
La directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins, publiée dans sa dernière version au JOCE du 1er mai 2004, n'offre pas d'arguments nouveaux puisqu'on y lit au contraire : "Considérant que la présente directive laisse inchangées les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres qui interdisent aux sociétés ou soumettent pour elles à certaines conditions l'exercice de l'activité du médecin ;"
Il est par ailleurs expressément prévu, en son article 17 : "Le bénéficiaire exerce la prestation de services avec les mêmes droits et obligations que les ressortissants de l'Etat membre d'accueil ; il est notamment soumis aux dispositions disciplinaires de caractère professionnel ou administratif applicables dans cet Etat membre."

La loi n° 2004-804 du 9 août 2004 a institué un nouveau dispositif d'exonération des plus-values professionnelles codifié à l'article 238 quaterdecies du code général des impôts. La mesure s'applique aux cessions de branches complètes d'activités intervenues, prévoyait la loi, entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005, sous certaines conditions. Selon la définition donnée par la doctrine administrative, une branche complète s'entend de l'intégralité des éléments d'actif et de passif affectés à une exploitation autonome. L'exonération devait donc bénéficier aux médecins apportant leur cabinet à une société d'exercice libéral.
Il est singulier que 4 mois après la loi d'août 2004, ce dispositif soit modifié par l'article 52 de la loi de finances rectificative pour 2004 (loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, publiée au Journal Officiel du 31 décembre 2004).
Depuis le 1er janvier 2005, la loi nouvelle, en modifiant l'article 238 quaterdecies, prive le médecin faisant apport de son cabinet à une SEL qu'il constitue de l'exonération de la plus-value s'il est établi que le cédant contrôle, directement ou indirectement, la société cessionnaire.
Désormais, pour bénéficier de l'exonération, outre les autres conditions habituelles, le médecin ne doit pas détenir, seul ou avec son conjoint, un partenaire pacsé, ses enfants ou ses parents, leurs frères et soeurs, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société, ni exercer, en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société cessionnaire. Dès lors cesse l'exonération prévue en août dernier, par la loi pour le soutien à la consommation et à l'investissement, des plus-values de cessions à titre onéreux réalisées entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005 d'une branche d'activité comprenant un fonds de commerce ou une clientèle soumis aux droits d'enregistrement, d'une valeur au plus égale à 300 000 €, systématiquement dans le cas de SEL unipersonnelles. L'exonération est également supprimée si, bien que ne détenant pas 50 % du capital, les associés sont cogérants.
Dans la mesure où le délai d'exonération était fixé par la loi du 9 août, de juin 2004 au 31 décembre 2005, cette suppression par une loi votée le 30 décembre, publiée le 31 décembre 2004, dont les effets s'appliquent le 1er janvier 2005, a privé les professionnels concernés de tout délai utile pour bénéficier d'une exonération qui devait demeurer en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005.
Quel curieux Etat de droit que celui dans lequel on donne et on retire à quelques mois d'intervalle des avantages fiscaux, sans la moindre considération pour les bouleversements que ces réformes engendrent dans la vie de ceux qu'ils concernent ! Avant la décadence carolingienne, les légistes de la couronne se servaient déjà du droit romain pour restaurer le pouvoir législatif selon la maxime : "se veult le roy, veult la loy "…

Aux termes de l'article R. 4113-23 du CSP (ancien article 14 du décret du 3 août 1994) : "L'activité d'une société d'exercice libéral ne peut s'effectuer que dans un lieu unique. Toutefois, par dérogation aux dispositions du code de déontologie médicale mentionnées à l'article R. 4127-85, la société peut exercer dans cinq lieux au maximum lorsque, d'une part, elle utilise des équipements implantés en des lieux différents ou met en œuvre des techniques spécifiques et que, d'autre part, l'intérêt des malades le justifie. Ces lieux d'exercice doivent être situés soit dans une zone géographique constituée de trois départements limitrophes entre eux, soit exclusivement dans la région d'Ile-de-France."
Le Conseil d'Etat a jugé que "trois départements sont limitrophes entre eux lorsque chacun d'eux est limitrophe des deux autres". Il a, par voie de conséquence, annulé une décision du Conseil national ayant autorisé l'inscription d'une SEL dénommée "Société médicale de la Vallée de la Durance" exerçant dans les villes de Manosque et Aix-en-Provence, situées respectivement dans les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Bouches-du-Rhône, qui, bien que départements très proches ne sont pas limitrophes l'un de l'autre.
Attention : le CNOM a jugé plusieurs fois que toute extension d'activité d'une SEL implique une modification des statuts à communiquer au CDOM du siège social et non de celui du nouveau site, déclaré incompétent (cf. notamment décision CNOM, 1er février 2001, n° 993).

Les statuts des sociétés d’exercice libéral (SEL) constituées pour l’exercice d’une profession de santé peuvent prévoir que les actions (par ex. d’une SELAFA ou d’une SELAS), ou les parts sociales (d’une SELARL) soumises à l’impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option, peuvent être louées au profit d’un collaborateur libéral ou salarié. En revanche, contrairement à d’autres professions libérales (avocats ou architectes notamment), les parts ou actions ne peuvent pas être données à bail à un professionnel exerçant la profession constituant l’objet social de la SEL s’il n’est pas collaborateur (article L. 239-1, code de commerce, modifié par la loi de « simplification de la vie des entreprises » du 20 décembre 2014). La location de parts ou actions dans une SEL de professionnels de santé (médecins, chirurgiens-dentistes, pharmaciens, infirmiers, etc.) permet à un collaborateur d’expérimenter la SEL et ses confrères avant d’acquérir en toute propriété des parts ou actions s’il l’envisage à la fin de son contrat de collaboration. Les associés peuvent se protéger en fixant une durée relativement courte au contrat de location (un an par exemple), afin de permettre de se débarrasser facilement d’un collaborateur qui ne présenterait pas les qualités espérées. On évite ainsi d’avoir à pratiquer une procédure d’exclusion, très encadrée et délicate dans les SEL de médecins notamment, obligatoire pour obtenir le retrait forcé lorsque le médecin a acquis une part ou une action en toute propriété. Le contrat de bail doit être enregistré et notifié à la SEL pour lui être opposable. Le locataire doit être agréé par les autres associés lorsque les statuts prévoient une procédure d’agrément pour tout nouvel associé. Le locataire vote aux assemblées, sauf pour les délibérations modifiant les statuts. Mais la loi ne permet pas aux professionnels de santé de louer des parts ou actions à un futur associé pendant une période d’essai, ou probatoire, avant que les parties ne s’engagent définitivement, ce qui aurait été bien pratique, si le candidat n’est pas par ailleurs « collaborateur », salarié ou libéral, de la SEL.

Les dépenses personnelles prises en charge par une société d’exercice libéral de biologistes, qu’elles constituent un revenu distribué imposable au titre de l’impôt sur les revenus ou une distribution occulte prévue aux articles 109-1 1° et 111c du code général des impôts, justifie le redressement du contribuable qui a omis de déclarer cet avantage. La voiture est un exemple mais tout autre bien peut provoquer un redressement de ce chef.

Conformément à ce que soutenait la profession, la CARMF est mal fondée à intégrer les dividendes distribués par les sociétés d’exercice libéral dans l’assiette de calcul de ses cotisations des régimes de base et complémentaire d’assurance vieillesse des médecins.
Ceux actuellement en contentieux à ce titre contre la Caisse autonome de retraite des médecins de France (CARMF) pourront désormais invoquer l’arrêt n° 293642 du 14 novembre 2007 par lequel le Conseil d’Etat (1ère et 6ème sous-sections réunies) a jugé : « Considérant que le revenu professionnel défini aux 2ème et 3ème alinéas de l’article L. 131-6 du code de la sécurité sociale auxquels renvoient tant les dispositions des articles L. 642-1 et L. 642-2 du même code, relatives à l’assiette des cotisations litigieuses, que celles de l’article L. 136-3 relatives à la CSG sur les revenus d’activité, est celui retenu pour le calcul de l’impôt sur le revenu ; que les dividendes versés aux associés d’une société de capitaux sont des revenus du patrimoine et imposables à l’Impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers ».
Conclusion : pas de cotisations CARMF sur les dividendes distribués.

Le revenu de solidarité active (RSA) qui remplace le RMI, depuis le 1er juin 2009, est financé par une contribution de 1,1% additionnelle au prélèvement social de 2% sur l’ensemble des revenus du capital, notamment sur les plus-values de cession de titres et sur les plus-values professionnelles à long terme réalisées en 2008 et au cours des années suivantes, telles que cessions de parts de SCP, de SEL et de SCM. C’est un taux désormais de 12,1% et non plus de 11% qui s’applique.

Deux radiologues concluent une association en vertu de laquelle le second exerce la radiologie quatre demi-journées par semaine dans les locaux et avec le matériel appartenant au premier, moyennant le reversement à celui-ci de 80 % des honoraires correspondant aux actes qu'il effectue.
Ils constituent ensuite une SELARL, dont l'inscription définitive au tableau de l'ordre des médecins sera retardée de deux ans.
Le Tribunal administratif puis la Cour administrative d'appel ont jugé que "Dans ces conditions, les honoraires rétrocédés par le radiologue n° 2 au radiologue n° 1 en contrepartie du local équipé que ce dernier mettait à sa disposition étaient passibles de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 256 du code général des impôts et ne pouvaient faire l'objet de l'exonération prévue à l'article 261 du même code."
Attention aux fréquentes rétrocessions d'honoraires intervenant dans des conditions voisines, en dehors même de tout projet de SEL !

Le décret en Conseil d’Etat du 17 mai 2005 a réformé l’article R. 4127-85 du code de la santé publique (ancien article 85 du code de déontologie médicale), en supprimant la notion de « cabinets » et par voie de conséquence la distinction classique entre cabinet « principal », cabinet « secondaire » et "prolongement technique d’activité".
Cepandant, la possibilité offerte au médecin d’exercer sur plusieurs sites professionnels demeure très encadrée.

Ancien texte : art. 85, code déontologie médicale
(décret n° 95-1000 du 6-9-1995)
« Un médecin ne doit avoir, en principe, qu’un seul cabinet.
Il y a cabinet secondaire lorsqu’un médecin reçoit en consultation de façon régulière ou habituelle des patients dans un lieu différent du cabinet principal ; la création ou le maintien d’un cabinet secondaire, sous quelque forme que ce soit, n’est possible qu’avec l’autorisation du conseil départemental de l’ordre intéressé.
Cette autorisation doit être accordée si l’éloignement d’un médecin de même discipline est préjudiciable aux malades et sous réserve que la réponse aux urgences, la qualité et la continuité des soins soient assurées.
L’autorisation est donnée à titre personnel et n’est pas cessible.
Elle est limitée à trois années et ne peut être renouvelée qu’après une nouvelle demande soumise à l’appréciation du conseil départemental.
L’autorisation est révocable à tout moment et doit être retirée lorsque l’installation d’un médecin de même discipline est de nature à satisfaire les besoins des malades.
En aucun cas, un médecin ne peut avoir plus d’un cabinet secondaire.
Les dispositions du présent article ne font pas obstacle à l’application, par les sociétés civiles professionnelles de médecins et leurs membres, de l’article 50 du décret n° 77-636 du 14 juin 1977 et par les sociétés d’exercice libéral, de l’article 14 du décret n° 94-680 du 3 août 1994.
Les interventions ou investigations pratiquées pour des raisons de sécurité dans un environnement médical adapté ou nécessitant l’utilisation d’un équipement matériel lourd soumis à autorisation ne constituent pas une activité en cabinet secondaire. »

Nouveau texte : article R. 4127-85, code de la santé publique
(décret n° 2005-481 du 17-5-2005)
« Le lieux habituel d’exercice d’un médecin est celui de la résidence professionnelle au titre de laquelle il est inscrit sur le tableau du conseil départemental, conformément à l’article L. 4112-1 du code de la santé publique.
Dans l’intérêt de la population, un médecin peut exercer son activité professionnelle sur un ou plusieurs sites distincts de sa résidence professionnelle habituelle :
- lorsqu’il existe dans le secteur géographique considéré une carence ou une insuffisance de l’offre de soins préjudiciable aux besoins des patients ou à la permanence des soins ;
- ou lorsque les investigations et les soins qu’il entreprend nécessitent un environnement adapté, l’utilisation d’équipements particuliers, la mise en œuvre de techniques spécifiques ou la coordination de différents intervenants.
Le médecin doit prendre toutes dispositions et en justifier pour que soient assurées sur tous ces sites d’exercice la réponse aux urgences, la qualité, la sécurité et la continuité des soins.
La demande d’ouverture d’un lieu d’exercice distinct est adressée au conseil départemental dans le ressort duquel se situe l’activité envisagée. Elle doit être accompagnée de toutes informations utiles sur les conditions d’exercice. Si celles-ci sont insuffisantes, le conseil départemental doit demander des précisions complémentaires.
Le conseil départemental au tableau duquel le médecin est inscrit est informé de la demande lorsque celle-ci concerne un site situé dans un autre département.
Le silence gardé par le conseil départemental sollicité vaut autorisation implicite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date de réception de la demande ou de la réponse au supplément d’information demandé.
L’autorisation est personnelle et incessible. Il peut y être mis fin si les conditions fixées aux alinéas précédents ne sont plus réunies.
Les recours contentieux contre les décisions de refus, de retrait ou d’abrogation d’autorisation ainsi que ceux dirigés contre les décisions explicites ou implicites d’autorisation ne sont recevables qu’à la condition d’avoir été précédés d’un recours administratif devant le Conseil national de l’ordre. »

Pluralité de sites autorisée :
Le principe « un cabinet principal/un cabinet secondaire éventuellement, et pas plus », a vécu, comme la notion rencontrée en pratique de « prolongement technique d’activité », qui ne constituait pas un cabinet secondaire si le médecin s’abstenait d’y consulter. On distingue aujourd’hui la « résidence professionnelle habituelle au titre de laquelle le médecin est inscrit à un tableau d’un ordre départemental » et les « sites distincts », qui sont soumis eux-mêmes à autorisation ordinale préalable.
Le critère déterminant est celui de l’inscription au tableau, et non l’importance respective en temps que le médecin consacre à chacun des sites où il consulte ou opère.
L’article R. 5127-85 ne limite ni le nombre de sites, ni le périmètre géographique des sites sur lequel le médecin exerce (contrairement aux dispositions applicables aux SEL, art. R. 4113-23 du CSP).

Conditions de fond pour obtenir l’autorisation ordinale :
La première condition, commune à toutes les situations, est la conformité du projet à « l’intérêt de la population ». Voici une notion dont la définition s’avère protéiforme, certainement parce que le texte a été initialement prévu pour augmenter la démographe dans des zones géographiquement sinistrées en matière de généralistes. En ce qui concerne les spécialistes, l’intérêt du patient est différent et le but ne devrait pas seulement consister à lui éviter de parcourir une distance, dont la mesure varie selon qu’on se trouve en montagne ou dans les arrondissements d’une grande agglomération.
Si le critère de « l’intérêt du patient » demeure prédominant, la qualité du praticien dans une « hyper spécialité » devrait permettre une installation, même si des plaques dans la spécialité sont déjà vissées alentour. La démarche est plus compliquée alors pour l’ordre départemental, qui devra apprécier, en toute objectivité, la demande d’autorisation de site distinct en ne s’arrêtant pas à l’examen du tableau, mais en s’interrogeant sur la prestation effectivement procurée par le spécialiste en place et celle offerte par le requérant, qui devra savoir convaincre… Formellement, on n’est pas alors en présence d’une « carence » de l’offre de soins, il existe à proximité un spécialiste, mais il est permis de revendiquer que l’intérêt des patients serait qu’un confrère de la même discipline s’installe car il offrirait à ces derniers une compétence différente. D’ailleurs, l’intérêt des patients n’est-il pas de pouvoir choisir et ne pourrait-on dès lors soutenir qu’un monopole local leur est systématiquement préjudiciable ? Cette deuxième condition de l’existence d’une carence ou d’une insuffisance de l’offre de soins préjudiciable aux besoins des patients ou à la permanence des soins dans le secteur géographique implique évidemment de définir ce dernier. Le texte en vigueur n’impose aucune contrainte formelle de s’en tenir à une division administrative quelconque, que ce soit celles mises en œuvre dans les SROS, par les agences régionales de l’hospitalisation (les bassins de population, les territoires de santé), ou par le découpage électoral (cantons et autres circonscriptions). L’ordre départemental n’est pas non plus tenu de limiter la zone qu’il observe à celle de sa compétence territoriale. A l’époque des patients européens « transfrontaliers », on doit c’est un minimum apprécier l’intérêt d’un malade, en cette matière, en allant regarder jusque et y compris de l’autre côté de la frontière départementale si elle s’avère à proximité. On trouve ainsi des praticiens consultant en cabinet de ville dans un département et opérant en exercice libéral dans deux établissements privés respectivement dans le même département et dans un département voisin, sans que la sécurité ou la continuité des soins en soit altérée. Pourquoi les empêcher alors de consulter dans le deuxième département ou plus généralement sur le deuxième site ? Le texte nouveau devrait permettre d’en finir avec les restrictions qui ne trouvent pas leur justification dans la stricte application des textes mais plus souvent dans l’Histoire locale des installations et des bassins de recrutement…
Le troisième élément permettant l’exercice en site distinct concerne les investigations et les soins nécessitant un environnement adapté, l’utilisation d’équipements particuliers, la mise en œuvre de techniques spécifiques ou la coordination de différents intervenants. On imagine facilement l’exercice en établissement de santé privé (bloc opératoire, service d’hospitalisation, plateau d’imagerie scanner, IRM, etc.), mais le texte n’impose pas de s’arrêter aux établissements autorisés par l’ARH. Ainsi tel cabinet d’ophtalmologie ou de gastro-entérologie équipé en matériels permettant des investigations doit être pris en considération même sans être soumis à autorisation de la tutelle sanitaire.
L’article R. 4127-85 impose enfin au médecin de justifier qu’il est apte à assurer « la réponse aux urgences, la qualité, la sécurité et la continuité des soins ». C’est bien normal mais il convient de ne pas être plus exigeant, pour les autorisations de site distinct, que les autorités ordinales ne le sont pour la résidence professionnelle au titre de laquelle le praticien est inscrit au tableau ! On observe curieusement que certains dossiers sont rejetés en raison d’un examen particulièrement intransigeant de ce chef. L’accueil « immédiat » et « de toutes les urgences » n’a jamais été imposé par les textes et le site distinct ne relève pas sui generis de l’UPATOU, malgré ce à quoi aboutissent certaines affirmations contraires.

Procédure pour obtenir l’autorisation ordinale :
Avant le commencement de l’activité sur un autre site, le médecin saisit (la lettre recommandée est le moyen le plus simple) l’ordre départemental compétent pour le site où la nouvelle activité est envisagée. La plupart des ordres diffusent des formulaires, qui impliquent sur certains points, des réponses « très adaptées » aux textes en vigueur et à la jurisprudence. Le requérant joint à sa demande « toutes informations utiles sur les conditions d’exercice », auxquelles le conseil départemental pourra faire ajouter des précisions complémentaires. La décision doit être prise dans les trois mois à compter de la date de réception de la demande ou de la réponse au supplément d’information si le dossier était incomplet. Le silence gardé par le conseil départemental sollicité vaut autorisation implicite. Tout recours contre une décision implicite ou explicite d’autorisation, de refus, de retrait ou d’abrogation d’autorisation, doit être porté devant le Conseil national de l’Ordre, dans le délai de deux mois.
Il est recommandé de consulter un avocat non pas tardivement au moment du recours, mais dès la constitution initiale du dossier, tant il est difficile de revenir ensuite sur une présentation des éléments de fait et de droit contraire aux intérêts du requérant.

Sites multiples et sociétés d’exercice :
Pour l’Ordre national des médecins, si la demande de site distinct est obtenue par une SCP, tous les médecins de la SCP sont autorisés à exercer sur le site (article R. 4113-74). En revanche, les SEL ne sont pas concernées par l’article R. 4127-85, mais seulement par l’article R. 4113-23 du CSP qui lui permet d’exercer « dans cinq lieux au maximum lorsque, d’une part elle utilise des équipements implantés en des lieux différents ou met en œuvre des techniques spécifiques et que, d’autre part, l’intérêt des malades le justifie. Ces lieux d’exercice doivent être situés dans une zone géographique constituée de trois départements limitrophes entre eux, soit exclusivement dans la région Ile-de-France. »

Les dispositions d'ordre public relatives à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, notamment l'article 2 de la loi du 31 décembre 1990, imposent l'emploi dans chaque document ou correspondance émanant de la SEL de la mention de sa forme juridique, ou de l'abréviation "SELARL" par exemple, du capital social ainsi que de sa qualité.
Un associé qui signe un contrat de fourniture en utilisant son tampon personnel qui indique seulement ses nom, prénom, profession et adresse, sans faire état de sa qualité de membre de la SEL et sans indiquer l'adresse du siège, ne peut faire profiter la SEL de ce contrat, en application de l'article 1165 du code civil ("Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121", 1121 = stipulation pour autrui). La SEL était donc un tiers par rapport à la convention en cause, dont elle ne pouvait profiter puisqu'aucune stipulation à son profit n'avait été convenue.
Je rappelle cette jurisprudence de 2002 en raison du nombre important de médecins qui nous consultent parce qu'ils considèrent notamment que leur contrat d'exercice libéral, signé individuellement avec la clinique avant la constitution de leur société, serait opposable à l'établissement. Si certains d'entre vous lisent régulièrement La Lettre du Cabinet, vous vous souviendrez peut-être de mon précédent commentaire sur ce sujet dans celle de décembre 2004 (p. 5, arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 janvier 2004, sous le titre "Le contrat avec un urgentiste ne bénéficie pas à sa SEL").
De telles situations doivent être organisées juridiquement, par la signature d'un nouveau contrat, ou par un acte de cession de contrat signé à la fois des praticiens individuels qui cèdent, de la SEL cessionnaire et de la clinique. Un acte seulement adopté entre les médecins titulaires et la SEL n'est pas opposable à la clinique si elle n'en a pas été dûment informée et si elle n'y a pas consenti soit expressément, soit implicitement mais d'une façon non équivoque. En tout état de cause, respectez les dispositions contractuelles d'origine qui font la loi des parties (article 1134, code civil : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi").
Si les médecins établissent que la clinique connaissait parfaitement l'existence de la SEL, un contrat verbal peut s'être instauré entre la société et la clinique, dont le contenu n'est pas ipso facto celui des contrats dont étaient titulaires les médecins membres de la SEL.
Les magistrats examinent au cas par cas les actes judiciaires et extra-judiciaires, les notifications, les lettres simples ou recommandées et leurs réponses ou absence de réponse, la bonne ou la mauvaise foi des parties en cause et la façon dont elles se sont comportées à l'occasion de l'exécution de leurs prestations respectives.
Ordonnance du 26 août 2005 : Cette ordonnance (n° 2005-1040), qui comporte diverses mesures relatives à l'organisation des professions de santé (cf. commentaires de Bruno Lorit dans cette Lettre), ajoute à la rédaction habituelle de l'article L. 4113-9 du code de la santé publique, qui impose la communication des contrats des médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes (ce qui est nouveau) au conseil départemental de l'ordre dont ils relèvent, ayant pour objet leur exercice ou qui concerne leur matériel ou leurs locaux, la même obligation lorsqu'ils exercent en société, c'est-à-dire, précise le texte "outre les statuts de cette société et leurs avenants les conventions et avenants relatifs à son fonctionnement ou aux rapports entre associés. Ces communications doivent être faites dans le mois suivant la conclusion de la convention ou de l'avenant." (cf. JO du 27 août 2005).

Un médecin associé ne peut exercer qu’au sein d’une seule société d’exercice libéral et ne peut cumuler cette forme de pratique avec l’exercice à titre individuel ou au sein d’une société civile professionnelle, excepté dans le cas où l’exercice de sa profession est lié à des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe ou à l’acquisition d’équipements ou de matériels soumis à l’autorisation en vertu de l’article L. 6122-1 ou qui justifient des utilisations multiples, prévoit en substance l’article R. 4113-3 du code de la santé publique, posant ainsi le principe du non-cumul de l’exercice au sein d’une SEL avec un exercice à titre individuel. Jusque là tout va bien, rien de nouveau.
Mais, le Conseil d’Etat vient de juger qu’il convient de comprendre par « exercice individuel » au sens de l’article R. 4113-3 « non pas exclusivement l’exercice libéral mais également l’exercice salarié d’un médecin dans un établissement de santé ».
Dans l’espèce concernée, un chirurgien spécialiste en urologie, qui exerçait dans un CHU en qualité de praticien hospitalier, chef de service d’urologie et de néphrologie, avait décidé de constituer une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) pour pratiquer en secteur privé dans l’hôpital, conformément au contrat d’activité libérale qu’il avait conclu avec le CHU. Il constitue sa société et en demande l’inscription au tableau de l’ordre départemental qui, comme l’ordre national, la lui refuse, au motif qu’il n’a pas démontré que l’intéressé entende mettre en œuvre des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe ou procéder à l’acquisition d’équipements et de matériels soumis à autorisation, alors même qu’il dispose du concours des personnels et de l’usage des équipements de l’hôpital dans lequel il exerce ; que ce faisant il ne peut cumuler l’exercice au sein d’une société d’exercice libéral avec son exercice à titre individuel, juge le Conseil d’Etat.
En revanche, si les conditions de regroupement, travail en équipe, ou matériels soumis à autorisation, sont établies, le cumul est possible dans les deux sens : SEL + exercice individuel, ou exercice individuel + SEL, contrairement à la position adoptée jusqu’à présent par l’Ordre des médecins, vient de juger le Conseil d’Etat dans un deuxième arrêt (n° 291887) du 3 septembre 2007.
Compte tenu de cette dernière jurisprudence, de nombreuses situations, qui étaient jusqu’à présent bloquées par l’Ordre des médecins, vont pouvoir évoluer notamment au profit de radiologues exerçant sur plusieurs sites.

L’inscription s’impose tant au tableau de l’ordre des pharmaciens que de celui des médecins dès lors que des associés pharmaciens et des associés médecins composent la SEL, ... avec paiement des cotisations correspondantes.