L'ordonnance
n° 2005-893 du 2 août 2005, entrée en vigueur le
4, a créé un type de contrat de travail inédit
: le contrat "nouvelle embauche" (CNE).
Cette innovation suscite de nombreuses interrogations. Le ministère
de l'emploi a mis en ligne, sur son site internet (www.travail.gouv.fr),
une circulaire formulant des recommandations. L'attention du lecteur
est cependant attirée sur le fait que l'interprétation
de l'ordonnance du 2 août 2005 par l'administration ne lie pas
les tribunaux, qui pourraient s'en écarter.
Caractéristiques
principales :
Imaginé dans le
but de réduire le chômage, en incitant les employeurs
réticents à procéder au recrutement de nouveaux
salariés, le dispositif conçu par le législateur
place cette forme de contrat dans une situation hybride : le salarié
est directement embauché selon contrat à durée
indéterminée et est soumis aux règles essentielles
du code du travail (notamment celles en matière de SMIC, congés
payés, durée de travail, heures supplémentaires,
droit individuel à la formation, non discrimination, harcèlement,
…), mais ne bénéficie pas de toutes les protections
applicables à ce type de contrat pendant les deux premières
années de son exécution, en particulier en ce qui concerne
les dispositions, qu'elles soient légales ou issues de la convention
collective, relatives à la période d'essai et aux modalités
de sa rupture.
Il comporte, en effet, une période d'une durée maximum
de deux années pendant laquelle les règles de résiliation
sont simplifiées et ouvrent droit, au profit du salarié,
à un régime indemnitaire particulier. Il ne s'agit pas
d'une période d'essai mais, selon le ministère de l'emploi,
d'une période spécifique dite "de consolidation
de l'emploi", qui permet à l'employeur de s'assurer que
l'embauche correspond à des besoins pérennes de son
entreprise et que le salarié satisfait à ses attentes.
A l'issue, le salarié bascule automatiquement dans le régime
de droit commun des contrats à durée indéterminée
et ne peut plus être licencié que selon les mêmes
règles et procédures que celles prévues au code
du travail.
Employeurs concernés
:
Le CNE s'adresse à
des entreprises du secteur privé de 20 salariés au plus,
à l'exception, notamment, des particuliers employeurs et des
entreprises ou établissements publics à caractère
industriel et commercial.
Le seuil de 20 salariés est calculé selon la règle
de droit commun, étant précisé que les jeunes
de moins de 26 ans, embauchés depuis le 22 juin 2005, sont
exclus du décompte de ces effectifs jusqu'à leur 26e
année et ce quelle que soit la nature de leur contrat de travail
(jusqu'au 31 décembre 2007). Il s'apprécie au niveau
de l'entreprise et non de l'établissement, de sorte que, par
exemple, une SELARL de radiologues qui disposerait de plusieurs sites
d'exploitation doit prendre en compte l'ensemble des salariés
des différents sites.
Cependant, s'il survient,
pendant la durée d'exécution de la période initiale,
une modification dans la situation juridique de l'employeur (vente,
fusion,…), les dispositions de l'article L. 122-12 alinéa
2 du code du travail sont applicables et le CNE est transféré
in extenso au nouvel employeur, même si celui-ci dépasse
le seuil de 20 salariés.
Salariés
visés :
Le CNE vise tout type
de salarié, quel que soit son âge, sa qualification ou
l'ancienneté acquise chez d'autres employeurs. Il n'est possible
de conclure un contrat de ce type que pour des nouvelles embauches,
réalisées depuis le 4 août 2005. Il est interdit
de convertir un contrat à durée indéterminée
en cours d'exécution en CNE, de même que les employeurs
ne sont pas autorisés à modifier ou à rompre
un contrat à durée déterminée (CDD) ou
un contrat de travail temporaire (CTT) pour conclure un CNE avec le
même salarié.
Rien ne s'oppose, en revanche, à ce que soit proposé
un CNE à l'issue d'un CTT ou d'un CDD. Le ministère
de l'emploi considère, à cet égard, que l'indemnité
de précarité prévue aux termes des CDD n'est
pas due, par application de l'article L. 122-3-4 du code du travail
ainsi libellé : "Lorsque, à l'issue d'un CDD, les
relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un CDI,
le salarié a droit, à titre de complément de
salaire, à une indemnité destinée à compenser
la précarité de cette situation". Pour le ministère,
tel ne serait pas le cas puisque le CNE est un CDI.
Il n'existe aucune obligation, pour un employeur ayant mis un terme
à un CNE avec un salarié, de respecter un quelconque
délai de carence avant de conclure un autre CNE avec un autre
salarié. En revanche, un délai minimum de trois mois
est exigé s'il souhaite réembaucher le même salarié
pour un nouveau CNE… lui permettant ainsi de soumettre ce dernier
à une nouvelle période de "consolidation de l'emploi"
de deux ans, sous le contrôle, cependant, des juridictions compétentes
qui pourraient requalifier la situation du salarié en cas d'abus.
Formalisme :
Le contrat nouvelle embauche
doit obligatoirement être établi par écrit, faire
l'objet d'une déclaration unique d'embauche et l'employeur
doit soumettre le salarié à une visite médicale.
Modalités
de rupture à l'initiative de l'employeur :
Au cours des deux premières
années, il peut décider de mettre un terme au contrat,
selon une procédure simplifiée, dérogatoire aux
règles de licenciement, puisque :
- il n'est pas tenu de convoquer le salarié à un entretien
préalable,
- la rupture doit être notifiée par lettre RAR mais n'a
pas besoin d'être motivée, la seule exigence textuelle
étant que le salarié soit informé explicitement
du délai dont il dispose, à peine de prescription, pour
contester la décision (12 mois).
Un délai de préavis doit être respecté,
au minimum, de 15 jours pour un CNE de moins de 6 mois et d'un mois
au-delà.
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Conséquence
de la rupture :
Le salarié dont
le contrat est rompu pendant la période de consolidation de
l'emploi n'a droit à aucune indemnité, sauf à
faire juger abusive la décision de l'employeur, notamment si
elle intervient avec une intention de nuire ou pour des motifs discriminatoires
(tels que l'affiliation à un syndicat, race, couleur, sexe,
état matrimonial du
salarié), ou encore si étaient révélées
des pratiques de harcèlement.
L'employeur est cependant tenu de verser au salarié une indemnité
spécifique de fin de contrat, égale à 8 % du
montant de la rémunération totale brute payée
depuis sa conclusion, calculée sur l'ensemble des salaires
bruts, primes et accessoires, augmentée de l'indemnité
compensatrice de congé, du salaire versé durant le préavis
ou de l'indemnité compensatrice de préavis. Elle est
exonérée de cotisations sociales, de CSG, de CRDS et
d'impôts sur le revenu.
Une contribution doit également être payée par
l'employeur, égale à 2 % de la même rémunération
brute calculée sur la même assiette que ci-dessus. Cette
contribution n'est pas soumise à cotisation sociale.
Le salarié bénéficie de mesures d'accompagnement
pour favoriser son retour à l'emploi, via des droits renforcés
à la formation et l'accès à l'accompagnement
personnalisé par l'ANPE, financé pour partie grâce
aux contributions de 2 % versées par les employeurs.
Il est éligible, par ailleurs, à la couverture d'assurance
chômage de droit commun. A titre dérogatoire, s'il ne
remplit pas les critères de cotisation minimale ouvrant droit
à l'affiliation (182 jours ou 910 heures de travail au cours
des 22 derniers mois) mais qu'il justifie satisfaire aux autres conditions
requises, il peut bénéficier d'une allocation forfaitaire
financée par l'Etat.
En cas de faute grave ou lourde du salarié, les procédures
de licenciement disciplinaire de droit commun sont applicables (entretien
préalable, délai de réflexion, notification du
licenciement), l'employeur étant alors dispensé de verser
l'indemnité de fin de contrat et la cotisation forfaitaire
évoquée ci-dessus.
Rupture à
l'initiative du salarié :
Le salarié qui
désire mettre un terme au contrat pendant la période
initiale de deux ans doit obligatoirement notifier sa décision
par lettre RAR (ce qui n'est pas le cas dans des CDI de type classique),
et n'est pas tenu de respecter le délai de préavis fixé
par la convention collective. Il n'est débiteur d'aucune indemnité.
Il est vraisemblable que les organisations syndicales, qui avaient
déféré en vain à la censure du Conseil
d'Etat l'ordonnance du 2 août 2005, chercheront à en
aménager les effets pour une plus grande protection des salariés.
En l'état actuel de la position du ministère, il semble
que les conventions collectives pourraient, au cas par cas, prévoir
des dispositions dérogatoires, en particulier en matière
de préavis variable en fonction de l'ancienneté et/ou
de la nature du l'emploi occupé), de durée de la période
d'essai et de celle de consolidation de l'emploi, notamment.
