Sociétés d'exercice libéral

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Un médecin cède ses parts sociales. Qui du nouvel ou de l'ancien associé répondra des dettes de la société à l'égard des tiers ?

Concernant les sociétés civiles (SCM, SCP, SCI) :

Code civil : l'article 1857 alinéa 1er, d'ordre public, qui prévaut sur toutes dispositions conventionnelles, dispose qu'"à l'égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements."
L'obligation au passif est attachée de plein droit à la qualité d'associé d'une société civile. Les associés font face à leurs engagements sociaux au-delà du seul montant de leurs parts sociales. L'associé quittant la société ne pourra pas être déchargé de sa responsabilité à l'égard des tiers pour les dettes antérieures, que ce soit par une clause du contrat sur laquelle le créancier serait d'accord, ou par une clause des statuts, même publiée. Bien entendu, il sera parfaitement possible au cédant et au cessionnaire de s'entendre entre eux et de prévoir dans l'acte de transfert que la charge de passif antérieur incombera à l'acquéreur (en tirant les conséquences sur le prix des parts). Mais cette clause ne pourra pas être opposée aux tiers. L'associé sera tenu des dettes sociales à proportion de ses parts dans le capital, c'est-à-dire à concurrence du pourcentage dont il était titulaire.
Il se trouvera logiquement dégagé des dettes postérieures à son départ de la société sauf celles qui correspondent à une date antérieure et qui n'apparaîtront que postérieurement à celui-ci. Le critère posé par l'article 1857 alinéa 1er du code civil est celui de la date d'exigibilité de la dette : l'associé qui quitte la société demeure tenu des dettes dont le montant aurait pu être réclamé antérieurement à son départ, à proportion de ses parts dans le capital social, la date de départ effectif correspondant à celle de cession des parts.
Ainsi, l'associé qui cède ses parts le 31 décembre 2006 paiera les échéances de prêt, leasing et autres exigibles à cette date, tandis que les dettes exigibles à une échéance postérieure ne pourront lui être opposées. Il ne sera donc redevable, après le 31 décembre 2006, que des dettes correspondant à une échéance antérieure à cette date. S'agissant du paiement des indemnités de licenciement, celles-ci sont exigibles à la fin du préavis du salarié. L'associé quittant la société contribuera, proportionnellement à ses parts, au paiement de ces indemnités lorsque le salarié bénéficiaire aura terminé son préavis avant le 31 décembre 2006.

Concernant les sociétés commerciales :

- SELARL, SELURL, SELAFA, SELAS de médecins, SARL de pharmaciens : l'engagement des associés est restreint au montant de leur apport. Il n'existe pas d'équivalent de l'article 1857 alinéa 1er pour les sociétés commerciales. Prévoir une garantie d'actif et de passif s'avère en conséquence indispensable à l'occasion de la cession des titres.
- SELCA : les associés commandités sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, alors que les associés commanditaires ne sont responsables qu'à concurrence de leurs apports (article 13 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1990).

Concernant ces deux types de sociétés :

Garantie de passif et d'actif : à l'occasion de la cession de parts, ne pas omettre de signer une garantie d'actif et de passif, dans laquelle seront mentionnées les diverses dettes dont le cédant continuera à être débiteur, parce qu'elles sont apparues ou ont été mises en recouvrement après la cession mais correspondent à des créances que l'associé aurait dû payer avant son départ (redressement fiscal par exemple).
Afin de prévenir un conflit, l'acte de cession de parts renverra utilement à un arrêté de comptes contradictoirement établi.

Les dispositions d'ordre public relatives à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, notamment l'article 2 de la loi du 31 décembre 1990, imposent l'emploi dans chaque document ou correspondance émanant de la SEL de la mention de sa forme juridique, ou de l'abréviation "SELARL" par exemple, du capital social ainsi que de sa qualité.
Un associé qui signe un contrat de fourniture en utilisant son tampon personnel qui indique seulement ses nom, prénom, profession et adresse, sans faire état de sa qualité de membre de la SEL et sans indiquer l'adresse du siège, ne peut faire profiter la SEL de ce contrat, en application de l'article 1165 du code civil ("Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121", 1121 = stipulation pour autrui). La SEL était donc un tiers par rapport à la convention en cause, dont elle ne pouvait profiter puisqu'aucune stipulation à son profit n'avait été convenue.
Je rappelle cette jurisprudence de 2002 en raison du nombre important de médecins qui nous consultent parce qu'ils considèrent notamment que leur contrat d'exercice libéral, signé individuellement avec la clinique avant la constitution de leur société, serait opposable à l'établissement. Si certains d'entre vous lisent régulièrement La Lettre du Cabinet, vous vous souviendrez peut-être de mon précédent commentaire sur ce sujet dans celle de décembre 2004 (p. 5, arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 janvier 2004, sous le titre "Le contrat avec un urgentiste ne bénéficie pas à sa SEL").
De telles situations doivent être organisées juridiquement, par la signature d'un nouveau contrat, ou par un acte de cession de contrat signé à la fois des praticiens individuels qui cèdent, de la SEL cessionnaire et de la clinique. Un acte seulement adopté entre les médecins titulaires et la SEL n'est pas opposable à la clinique si elle n'en a pas été dûment informée et si elle n'y a pas consenti soit expressément, soit implicitement mais d'une façon non équivoque. En tout état de cause, respectez les dispositions contractuelles d'origine qui font la loi des parties (article 1134, code civil : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi").
Si les médecins établissent que la clinique connaissait parfaitement l'existence de la SEL, un contrat verbal peut s'être instauré entre la société et la clinique, dont le contenu n'est pas ipso facto celui des contrats dont étaient titulaires les médecins membres de la SEL.
Les magistrats examinent au cas par cas les actes judiciaires et extra-judiciaires, les notifications, les lettres simples ou recommandées et leurs réponses ou absence de réponse, la bonne ou la mauvaise foi des parties en cause et la façon dont elles se sont comportées à l'occasion de l'exécution de leurs prestations respectives.
Ordonnance du 26 août 2005 : Cette ordonnance (n° 2005-1040), qui comporte diverses mesures relatives à l'organisation des professions de santé (cf. commentaires de Bruno Lorit dans cette Lettre), ajoute à la rédaction habituelle de l'article L. 4113-9 du code de la santé publique, qui impose la communication des contrats des médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes (ce qui est nouveau) au conseil départemental de l'ordre dont ils relèvent, ayant pour objet leur exercice ou qui concerne leur matériel ou leurs locaux, la même obligation lorsqu'ils exercent en société, c'est-à-dire, précise le texte "outre les statuts de cette société et leurs avenants les conventions et avenants relatifs à son fonctionnement ou aux rapports entre associés. Ces communications doivent être faites dans le mois suivant la conclusion de la convention ou de l'avenant." (cf. JO du 27 août 2005).

Deux radiologues concluent une association en vertu de laquelle le second exerce la radiologie quatre demi-journées par semaine dans les locaux et avec le matériel appartenant au premier, moyennant le reversement à celui-ci de 80 % des honoraires correspondant aux actes qu'il effectue.
Ils constituent ensuite une SELARL, dont l'inscription définitive au tableau de l'ordre des médecins sera retardée de deux ans.
Le Tribunal administratif puis la Cour administrative d'appel ont jugé que "Dans ces conditions, les honoraires rétrocédés par le radiologue n° 2 au radiologue n° 1 en contrepartie du local équipé que ce dernier mettait à sa disposition étaient passibles de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 256 du code général des impôts et ne pouvaient faire l'objet de l'exonération prévue à l'article 261 du même code."
Attention aux fréquentes rétrocessions d'honoraires intervenant dans des conditions voisines, en dehors même de tout projet de SEL !

Le Conseil d'Etat a débouté un syndicat de médecins ayant plaidé que des restrictions à la liberté d'établissement violaient les articles 30 et 85 du traité instituant la Communauté européenne : "Con-sidérant que si le syndicat invoque les stipulations de l'article 85 du traité qui a trait aux accords, décisions et pratiques concertées entre entreprises, il n'établit pas, en tout état de cause, que les dispositions qu'il critique imposeraient, favoriseraient ou renforceraient, de la part des médecins, des comportements ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun", a-t-il été jugé par arrêt du 30 avril 1997.
La directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins, publiée dans sa dernière version au JOCE du 1er mai 2004, n'offre pas d'arguments nouveaux puisqu'on y lit au contraire : "Considérant que la présente directive laisse inchangées les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres qui interdisent aux sociétés ou soumettent pour elles à certaines conditions l'exercice de l'activité du médecin ;"
Il est par ailleurs expressément prévu, en son article 17 : "Le bénéficiaire exerce la prestation de services avec les mêmes droits et obligations que les ressortissants de l'Etat membre d'accueil ; il est notamment soumis aux dispositions disciplinaires de caractère professionnel ou administratif applicables dans cet Etat membre."

Aux termes de l'article R. 4113-23 du CSP (ancien article 14 du décret du 3 août 1994) : "L'activité d'une société d'exercice libéral ne peut s'effectuer que dans un lieu unique. Toutefois, par dérogation aux dispositions du code de déontologie médicale mentionnées à l'article R. 4127-85, la société peut exercer dans cinq lieux au maximum lorsque, d'une part, elle utilise des équipements implantés en des lieux différents ou met en œuvre des techniques spécifiques et que, d'autre part, l'intérêt des malades le justifie. Ces lieux d'exercice doivent être situés soit dans une zone géographique constituée de trois départements limitrophes entre eux, soit exclusivement dans la région d'Ile-de-France."
Le Conseil d'Etat a jugé que "trois départements sont limitrophes entre eux lorsque chacun d'eux est limitrophe des deux autres". Il a, par voie de conséquence, annulé une décision du Conseil national ayant autorisé l'inscription d'une SEL dénommée "Société médicale de la Vallée de la Durance" exerçant dans les villes de Manosque et Aix-en-Provence, situées respectivement dans les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Bouches-du-Rhône, qui, bien que départements très proches ne sont pas limitrophes l'un de l'autre.
Attention : le CNOM a jugé plusieurs fois que toute extension d'activité d'une SEL implique une modification des statuts à communiquer au CDOM du siège social et non de celui du nouveau site, déclaré incompétent (cf. notamment décision CNOM, 1er février 2001, n° 993).

On sait combien les ordres départementaux distribuent avec parcimonie les autorisations prévues à l'ancien article 3 du décret du 3 août 1994 sur les SEL de médecins, aujourd'hui codifié au CSP. Cet exemple le confirme :
Légalement, un associé ne peut exercer la profession de médecin qu'au sein d'une seule société d'exercice libéral et ne peut cumuler cette pratique avec l'exercice à titre individuel ou au sein d'une société civile professionnelle, excepté dans le cas où l'exercice de sa profession "est lié à des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe ou à l'acquisition d'équipements ou de matériels soumis à autorisation en vertu de l'article L. 712-8 du CSP ou qui justifient des utilisations multiples" (nouvel article R. 4113-3).
Le Conseil d'Etat juge qu'il résulte de ces dispositions que le principe qu'elles posent est celui du non-cumul de la pratique de la profession demédecin au sein d'une société d'exercice libéral avec l'exercice à titre individuel ou au sein d'une sociétécivile professionnelle et que si ce principe est assorti d'exceptions, celles-ci doivent être interprétées strictement.
Deux spécialistes en ophtalmologie exerçant chacun à titre individuel, le premier à Bastia au sein d'une société civile professionnelle, le second à Marseille dans une clinique, avaient constitué entre eux une SELARL en vue de pratiquer dans une clinique à Bastia, sous la condition suspensive de son inscription au tableau de l'ordre. Celle-ci a été refusée par l'ordre de la Haute-Corse, par une décision confirmée par le conseil régional de l'ordre de Provence-Côte d'Azur-Corse, puis par le conseil national.
Les deux ophtalmologistes soutenaient que la SEL qu'ils entendaient constituer, en sus de leur activité individuelle, entrait dans le cadre des exceptions prévues par l'article R. 4113-3 susvisé à la règle du non-cumul de l'exercice à titre individuel avec celui au sein d'une SEL.
Le refus est confirmé par le Conseil d'Etat au motif "qu'ils n'établissent ni mettre en œuvre des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe, ni devoir procéder à l'acquisition d'équipements et de matériels soumis à autorisation ou justifiant des utilisations multiples."

La loi n° 2004-804 du 9 août 2004 a institué un nouveau dispositif d'exonération des plus-values professionnelles codifié à l'article 238 quaterdecies du code général des impôts. La mesure s'applique aux cessions de branches complètes d'activités intervenues, prévoyait la loi, entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005, sous certaines conditions. Selon la définition donnée par la doctrine administrative, une branche complète s'entend de l'intégralité des éléments d'actif et de passif affectés à une exploitation autonome. L'exonération devait donc bénéficier aux médecins apportant leur cabinet à une société d'exercice libéral.
Il est singulier que 4 mois après la loi d'août 2004, ce dispositif soit modifié par l'article 52 de la loi de finances rectificative pour 2004 (loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, publiée au Journal Officiel du 31 décembre 2004).
Depuis le 1er janvier 2005, la loi nouvelle, en modifiant l'article 238 quaterdecies, prive le médecin faisant apport de son cabinet à une SEL qu'il constitue de l'exonération de la plus-value s'il est établi que le cédant contrôle, directement ou indirectement, la société cessionnaire.
Désormais, pour bénéficier de l'exonération, outre les autres conditions habituelles, le médecin ne doit pas détenir, seul ou avec son conjoint, un partenaire pacsé, ses enfants ou ses parents, leurs frères et soeurs, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société, ni exercer, en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société cessionnaire. Dès lors cesse l'exonération prévue en août dernier, par la loi pour le soutien à la consommation et à l'investissement, des plus-values de cessions à titre onéreux réalisées entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005 d'une branche d'activité comprenant un fonds de commerce ou une clientèle soumis aux droits d'enregistrement, d'une valeur au plus égale à 300 000 €, systématiquement dans le cas de SEL unipersonnelles. L'exonération est également supprimée si, bien que ne détenant pas 50 % du capital, les associés sont cogérants.
Dans la mesure où le délai d'exonération était fixé par la loi du 9 août, de juin 2004 au 31 décembre 2005, cette suppression par une loi votée le 30 décembre, publiée le 31 décembre 2004, dont les effets s'appliquent le 1er janvier 2005, a privé les professionnels concernés de tout délai utile pour bénéficier d'une exonération qui devait demeurer en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005.
Quel curieux Etat de droit que celui dans lequel on donne et on retire à quelques mois d'intervalle des avantages fiscaux, sans la moindre considération pour les bouleversements que ces réformes engendrent dans la vie de ceux qu'ils concernent ! Avant la décadence carolingienne, les légistes de la couronne se servaient déjà du droit romain pour restaurer le pouvoir législatif selon la maxime : "se veult le roy, veult la loy "…