Base de données - Infertilité

Le lecteur assidu des décisions judiciaires en responsabilité médicale constate l’apparition de plus en plus fréquente de la mention que les adhérences post-opératoires constituent une cause de détérioration de la qualité de vie, une complication pour les ré-interventions chirurgicales, certaines pouvant être également à l’origine d’infertilité chez la femme.

Des moyens permettant aujourd’hui de limiter ce risque (films biorésorbables constituant une barrière entre les organes, liquides, gel) sont disponibles, sur lesquels le chirurgien doit incontestablement informer la patiente dans le cadre de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique, qui prévoit une information sur « les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ainsi que sur les autres solutions possibles ». Le risque d’adhérences postopératoires est fréquent et souvent grave.

Quelques exemples d’adhérences ayant constitué des complications citées dans des arrêts publiés ces dernières années :

- Arrêt du 19 janvier 2011, Cour d’Appel de Besançon, 1ère chambre :

« Souffrant de douleurs pelviennes, Mme B a consulté le Dr F, gynécologue, lequel a pratiqué une intervention chirurgicale ayant consisté, selon le compte-rendu opératoire, en une libération d’adhérences et une ligamento-plastie postérieure. […]
« Les deux experts désignés par la Cour ont considéré que les adhérences, causes de la position antéversée de l’utérus, avaient pu être aggravées par l’intervention pratiquée par le Dr F, comme elles peuvent l’être par tout geste chirurgical, qu’elles étaient aussi imputables aux deux césariennes subies par la patiente avant l’intervention du Dr F et au rôle prépondérant de la salpingite. […]
« Que selon les experts 63% des douleurs pelviennes demeurent d’origine indéterminée ; que beaucoup sont rebelles à tout traitement ; que le traitement chirurgical des adhérences n’aboutit à une guérison que dans 50% des cas ; que 38% des douleurs persistent après une hystérectomie. »

- Arrêt du 24 juin 2010, 6ème chambre, Cour Administrative d’Appel de Lyon :

« Il résulte de l’instruction que l’intervention pratiquée le 6.10.2000 a été entamée initialement par voie cœlioscopique avant d’être convertie en laparotomie compte tenu des adhérences importantes au niveau de la zone opératoire. »


- Arrêt du 18 décembre 2008, 3ème chambre, Cour Administrative d’Appel de Marseille :

« Il résulte de l’instruction […] que la cœlioscopie subie par Mme X en raison d’un kyste à l’ovaire G était justifiée et indispensable ; que les difficultés opératoires liées aux adhérences expliquent la perforation du sigmoïde de la patiente et que cette perforation méconnue de l’intestin constitue une des complications classiques de la cœliochirurgie qui survient lorsque les adhérences, comme au cas d’espèce, sont libérées. »

- Arrêt du 26 novembre 2009, 3ème chambre, Cour d’Appel de Versailles :

« Qu’en 2001, à l’occasion d’un épisode infectieux au niveau vaginal, il a été remarqué un petit col d’adénose et l’exposition au DES a été notée, puis des anomalies morphologiques de la trompe gauche ont été mises en évidence. Une intervention a libéré un certain nombre d’adhérences et permis de réaliser une salpingectomie gauche et d’assurer la libération d’une obturation tubaire droite. »


- Arrêt du 10 novembre 2009, 5ème chambre, Cour d’Appel de Bordeaux : 

« Postérieurement aux interventions de 1988, sont apparus de nombreuses adhérences dans la cavité abdominale et des kystes ovariens qui ont nécessité plusieurs opérations. »


- Arrêt du 1er février 2008, 1ère chambre, Cour d’Appel de Paris :

« Le chirurgien a pratiqué une nouvelle cœlioscopie pour vérifier l’état de l’appareil génital et procédé à la section d’une adhérence du méso-sigmoïde de la paroi abdominale antérieure ; que des douleurs thoraciques et de la fosse iliaque sont survenues à la suite de cette opération. »


- Arrêt du 18 décembre 2008, 2ème chambre, Cour Administrative d’Appel de Douai :

« Il résulte de l’instruction que Mme X, âgée de 23 ans à la date de la première opération, est atteinte de stérilité définitive ; que si l’endométriose dont elle était atteinte pouvait dans 20% des cas être à l’origine d’une stérilité, il résulte de l’instruction et notamment du rapport de l’expert que les interventions multiples rendent impossible y compris une procréation médicalement assistée compte tenu de l’importance des cicatrices et des adhérences. »


- Arrêt du 20 mars 2007, 1ère chambre, Cour d’Appel de Montpellier :

« [kyste de l’ovaire] L’expert ajoute dans son rapport que la perforation est due aux adhérences résultant d’une précédente opération subie par Mlle B qui ont empêché l’intestin grêle de s’effacer au passage du trocart. »


- Arrêt du 20 avril 2005, 1ère chambre, Cour d’appel de Besançon :

« La perforation de l’appareil digestif et les complications qu’elle a entraînées ont trouvé leur origine dans les adhérences existant entre l’appareil génital et l’appareil digestif. »

- Arrêt du 16 septembre 2003, 2ème chambre, Cour Administrative d’Appel de Douai :

« Une laparotomie effectuée en 1981 avait révélé l’existence de nombreuses adhérences pelvipéritonéales résultant de la pelvipéritonite antérieure ; au cours de l’intervention du 12 mars 1993, qui avait été retardée et n’a été proposée qu’en raison de la progression de la masse tumorale et de douleurs de moins en moins supportables, des adhérences très importantes des organes de la cavité péritonéale et pelvienne ont dû être disséquées et sont à l’origine de la péritonite stectorale postopératoire. »


Il est certain que les patientes, dont les avocats lisent la jurisprudence publiée, sont fondées, compte tenu de la loi du 4 mars 2002, à se plaindre et obtenir réparation (= indemnité) en raison de dommages « collatéraux », même d’origine chirurgicale non fautive, dont le risque d’occurrence ne leur aurait pas été spécialement signalé dans le cadre de l’information préopératoire.
Il est permis de se demander si, dans l’avenir, les adhérences relèveront de l’aléa thérapeutique ou de la faute professionnelle, dès lors que des techniques (dispositifs médicaux) disponibles permettent de les éviter dans certaines chirurgies, au moins de les réduire. La jurisprudence dans le passé a ainsi pris des positions favorables aux patients en matière de douleur, d’infection nosocomiale, d’affections iatrogènes, lorsqu’elles pouvaient être évitées, au moins partiellement, en cas de carence de l’opérateur.
Dès lors qu’il existe des « méthodes scientifiques adaptées » permettant de réduire un risque, le chirurgien est tenu d’informer le patient de leur existence (article L. 1111-2 du CSP) et de s’en servir (article R. 4127-32 même code) si elles constituent un avantage dans le cadre de l’évaluation bénéfice/risque. La patiente doit en effet « recevoir les soins les plus appropriés et bénéficier des techniques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées », impose le nouvel article L. 1110-5 du code de la santé publique.

 Après un accident du travail, un accident de la circulation, des violences subies, une erreur ou une faute médicale (traitement ou chirurgie), une action en responsabilité, civile, pénale ou administrative, contre l’auteur du préjudice, donne lieu à une expertise médicale judiciaire en vue de déterminer le préjudice corporel subi par la victime, que le juge saisi va transformer en une indemnité réparatrice (ou censée l’être).

   Aucun barème ne s’impose en droit français, mais il existe une nomenclature, issue d’un groupe de travail dont M. Jean-Pierre Dintilhac était le président, désormais dénommée en pratique la Nomenclature Dintilhac, que les professionnels utilisent, experts judiciaires, avocats et magistrats. Elle constitue une référence majeure dans le contentieux de l’indemnisation du préjudice corporel, sans pour autant s’imposer et la jurisprudence s’en inspire en permanence tout en demeurant totalement libre de fixer au cas par cas la définition du préjudice et les indemnités en réparation.

   Au titre du préjudice sexuel, la Nomenclature Dintilhac retient trois types de préjudices de nature sexuelle :

• le préjudice morphologique qui est lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi ;
• le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel (perte de l’envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l’acte, perte de la capacité à accéder au plaisir) ;
• le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer.

   Les experts et tribunaux prennent en considération certains critères, tels que l’âge, mais doivent exclure aujourd’hui toute référence au genre de la victime pour évaluer le préjudice. En 1977 le Pr Louis Melennec écrivait sur le damnum sexuale dans la Gazette du Palais (Doctrine, 1977, page 525) : « (…) la perte par un sujet masculin de sa puissance virile est plus grave de conséquences que la frigidité de la femme ». Il a fallu attendre un arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme rendu le 25 juillet 2017 contre le Portugal, dont une juridiction avait réduit l’indemnité due à une victime en considération de sa qualité de femme de 50 ans, pour que la CEDH sanctionne cette affirmation comme relevant « des préjugés dominants au sein de la magistrature portugaise ». Depuis, le préjudice sexuel d’une femme vaut celui d’un homme.

• Arrêt CEDH, 25 juillet 2017, c/ Portugal, req. n° 17 484/15

Quelques autres extraits de jurisprudence permettent d’encadrer le périmètre du préjudice sexuel en vue de sa réparation :

• Le préjudice sexuel n’est pas limité à la perte de sensation de plaisir mais concerne l’atteinte sous toutes ses formes à la vie sexuelle :

« Attendu que le préjudice sexuel comprend tous les préjudices touchant à la sphère sexuelle à savoir : le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi, le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel, qu’il s’agisse de la perte de l’envie ou de la libido, de la perte de la capacité physique de réaliser l’acte, ou de la perte de la capacité à accéder au plaisir, le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer ;

« Que l’arrêt retient que M. X a perçu à titre transactionnel la somme de 40 000 € en réparation de son préjudice sexuel, lequel n’est pas seulement limité à la perte de sensation de plaisir, ainsi que le soutient la victime, mais concerne l’atteinte, sous toutes ses formes, à la vie sexuelle ;

« Que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a pu déduire que la demande d’indemnisation formulée [pilules de Viagra] correspondait à un poste de préjudice déjà indemnisé dans la transaction, qu’elle a souverainement interprétée. »

• Arrêt Cour de cassation, chambre civile 2, 17 juin 2010, 09-15.842

• La définition des organes sexuels « secondaires » est protéiforme :

On a vu que le préjudice sexuel comprend le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi. Que faut-il entendre par organes sexuels « secondaires » ? Quelques décisions judiciaires méritent d’être signalées à ce titre :

La cour d’appel de Chambéry, statuant sur une demande présentée par un salarié, ayant subi un accident du travail avec traumatisme de la main droite puis une réimplantation de deux doigts puis l’amputation de l’index et mise en place d’une prothèse du majeur droit, a accueilli ainsi qu’il suit la revendication d’un préjudice sexuel en raison de la blessure à la main :

« Le préjudice sexuel ne peut objectivement être exclu compte tenu des graves séquelles dont la main droite de Y reste atteinte, avec la perte définitive de son index et l’enraidissement ainsi que le déficit de sensibilité du majeur, à la suite de l’arthrodèse réalisée sur ce doigt, d’une part, et en raison de l’aspect général décrit comme atrophié de l’ensemble de la main, alors que l’expert judiciaire note que les deux seuls rayons mobiles de cette main sont le pouce et l’auriculaire : ces mutilations irréversibles affectent nécessairement l’accomplissement de rapports sexuels harmonieux, dans lesquels la main occupe une fonction irremplaçable, de telle sorte que les perturbations récurrentes apportées à la libido ainsi qu’au plaisir procuré par la vie sexuelle d’un homme encore jeune justifient une indemnisation que les éléments du dossier, notamment le rapport d’expertise judiciaire, permettent d’arbitrer à la somme de 2500 €. »

• Arrêt Cour d’appel de Chambéry, chambre sociale, 14 mai 2013, n° 12/02094

Statuant sur la réparation d’une faute commise par un chirurgien ORL, non stomatologue, qui avait procédé à l’extraction d’un kyste et d’une dent de sagesse incluse en manquant de précautions faute de protection du nerf lingual et de compétence (imprécision du geste chirurgical), la Cour d’appel de Nîmes a statué ainsi qu’il suit sur le préjudice sexuel subi par le patient :

« Ce préjudice résulte de l’altération partielle ou totale, séparée ou cumulative, des trois aspects de la fonction sexuelle : la libido, l’acte sexuel proprement dit et la fertilité. Il se distingue du préjudice d’agrément et du déficit fonctionnel permanent ; son évaluation est modulée en fonction du retentissement subjectif de la fonction sexuelle selon l’âge et la situation familiale de la victime.

« En l’espèce, l’expert judiciaire retient un préjudice sexuel de 2,5/7 en raison des difficultés lors des préliminaires sexuels, M. C ne pouvant plus embrasser sa partenaire sans baver. L’indemnité de 4000 € allouée de ce chef par le Tribunal est justifiée et sera confirmée. »

• Arrêt Cour d’appel de Nîmes, chambre civile 1, 25 septembre 2012, n° 11/01710

L’amputation d’une jambe en-dessous du genou a justifié la réparation d’un préjudice sexuel dans un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence attribuant une indemnité de 20 000 € « pour les incidences de son handicap sur sa vie sexuelle et affective, étant souligné que seul un élément parmi les trois qui le composent est en cause, celui lié à l’acte sexuel lui-même, en l’absence d’atteinte physique aux organes sexuels eux-mêmes ou de perte des fonctions procréatrices ».

• Arrêt Cour d’appel d’Aix en P., 10^ème chambre, 10 avril 2013, n° 11/02694

La même amputation du membre inférieur droit n’a donné lieu qu’à une indemnité de 10 000 € par un arrêt de la Cour d’appel de Colmar en contrepartie de « rapports sexuels douloureux ».

• Arrêt Cour d’appel de Colmar, 2^ème chambre civile, 6 juillet 2012, n° 10/03736

La poitrine féminine entre également parmi les « organes sexuels secondaires », aux termes d’un arrêt de la Cour d’appel de Bastia.     

• Arrêt Cour d’appel de Bastia, chambre civile, 6 février 2013, n° 11/00911

L’évaluation du préjudice par les tribunaux prend en considération les doléances exprimées par le demandeur relatives à la réalisation de l’acte sexuel en lui-même, en l’absence d’une atteinte urogénitale avérée. Le rapport d’expertise doit décrire la gêne engendrée et en discuter l’imputabilité.

• Le préjudice de déficit fonctionnel temporaire intègre le préjudice sexuel subi pendant cette période :

« Attendu que pour allouer à Mme X un certaine somme en réparation de son préjudice sexuel temporaire, après lui avoir alloué une autre somme au titre de son préjudice de déficit fonctionnel temporaire, l’arrêt énonce qu’il ne peut être jugé que ce type de préjudice doit être inclus dans le déficit fonctionnel temporaire, dès lors qu’il ne peut être regardé comme constituant l’un des éléments de la privation des joies usuelles de l’existence, alors qu’en réalité la privation de toute vie sexuelle, découlant notamment de la séparation de Mme X d’avec son concubin, la nature de ses blessures, les opérations subies, les périodes d’hospitalisation nécessitées par son état de santé, représentent la privation d’un besoin vital pour tout être humain et ici d’une personne adulte vivant en couple ;

« Qu’en statuant ainsi, alors que le poste de préjudice de déficit fonctionnel temporaire, qui répare la perte de qualité de vie de la victime et des joies usuelles de la vie courante pendant la maladie traumatique, intègre le préjudice sexuel subi pendant cette période, la cour d’appel, qui a indemnisé deux fois le même préjudice, a violé le texte et le principe susvisés. »

• Arrêt Cour de cassation, chambre civile 2, 11 décembre 2014, 13-28.774
   
• La simple gêne positionnelle due à une maladie professionnelle constitue un préjudice sexuel :

« Attendu que pour rejeter la demande de M. U tendant à l’indemnisation de son préjudice sexuel, l’arrêt retient qu’aucun des éléments versés par celui-ci ne justifie qu’il soit fait droit à la demande de ce chef, étant relevé que l’expert n’a évoqué qu’une simple gêne positionnelle ;

« Qu’en statuant ainsi, alors que le préjudice sexuel comprend l’ensemble des préjudices touchant à la sphère sexuelle, la cour d’appel qui a constaté l’existence d’un tel préjudice a violé le texte susvisé. »

• Arrêt Cour de cassation, chambre civile 2, 4 avril 2019, 18-13.704

Pour finir, quelques arrêts rendus fin 2023 :

• « Le rapport d’expertise précise que le préjudice est d’ordre positionnel et impacte d’après le témoignage du plaignant la qualité et la fréquence des rapports sexuels conjugaux (…). Le jugement qui a alloué à M. E 10 000 € sera encore confirmé sur ce point compte-tenu de l’âge de la victime et de la nature de son incapacité. »
• Arrêt Cour d’appel de Nîmes, 1^ère chambre, 23 novembre 2023, n° 22/02702
• « L’évolution de ce préjudice doit être modulée en fonction du retentissement subjectif de la fonction sexuelle selon l’âge et la situation familiale de la victime.

Lorsque l’accident du travail est la conséquence d’une faute inexcusable de l’employeur, le préjudice sexuel doit être indemnisé séparément du préjudice d’agrément mentionné à l’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale.

« M. N sollicite une indemnisation à hauteur de 27 000 €. Il y a lieu de lui allouer la somme de 8000 €. »

• Arrêt Cour d’appel d’Angers, chambre sécurité sociale, 30 nov. 2023, n° 19/00084

• « Pour être indemnisé le préjudice sexuel doit être en lien direct et certain avec l’accident.

« En l’espèce, l’expert indique sur ce point : « il est décrit des troubles érectiles sans limitation de la libido et sans aucun bilan réalisé depuis plus d’un an à ce niveau. Il peut exister une part physiologique indépendante de l’évènement traumatique mais il peut encore exister une composante anxieuse par rapport à ce polytraumatisme et aussi physique du fait d’une possible atteinte nerveuse au niveau du bassin.

« Ainsi c’est à juste titre et par des motifs que la cour adopte expressément que le tribunal a retenu que la réalité de troubles érectile allégués n’est pas établie puisqu’ils n’ont pas été constatés médicalement et ne reposent que sur les seules déclarations de M. W. Si l’expert n’exclut pas l’existence de troubles sexuels, force est de constater qu’il ne les a pas lui-même diagnostiqués et qu’aucune pièce médicale n’en atteste l’existence. Ces troubles ne sont d’ailleurs pas confirmés par la compagne de M. W.

« En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

• Arrêt Cour d’appel Chambéry, 2^ème chambre, 30 nov. 2023, n° 21/02044

• « Ce préjudice recouvre trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : l’aspect morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels, le préjudice lié à l’acte sexuel (libido, perte de capacité physique, frigidité) et la fertilité (fonction de reproduction).

« Au vu des conclusions expertales, du retentissement psychologique sur la victime, de l’âge de cette dernière et des douleurs décrites alors que Mme V a déclaré deux épicondylites, il en résulte l’existence d’un préjudice sexuel dans sa composante liée à l’acte sexuel.

« La somme de 2 000 € sera allouée à l’appelante. »

• Arrêt Cour d’appel Grenoble, chambre sécurité sociale, 8 déc. 2023, n° 19/01056
   
• « M. N demande la somme de 15 000 € en lien avec une gêne posturale liée aux atteintes motrices touchant le membre inférieur droit. La SMABTP offre la somme de 5 000 €.

« Au titre du préjudice sexuel, l’expert retient qu’il existe des éléments justifiant un préjudice d’ordre sexuel, bien que la fonction sexuelle soit cependant conservée de même que la fonction de procréation. Il relève notamment les doléances de M. N en lien avec les atteintes motrices touchant le membre inférieur droit, les troubles sensitifs de contact et d’hypoesthésie désagréable, les gênes posturales ainsi que les conséquences du retentissement psychotraumatique et de la blessure narcissique.

« Compte tenu de ces éléments, il convient de lui accorder la somme de 6000 € au titre du préjudice sexuel. »

• Trib. Judiciaire Paris, 19^ème chambre civile, 19 décembre 2023, n° 15/16291
   
• « L’expert retient une gêne positionnelle lors des mouvements en appui sur le membre supérieur gauche.

« En conséquence, il sera attribué à M. M la somme de 5000 € en réparation du préjudice sexuel. 

• Trib. Judiciaire Bordeaux, 6^ème chambre civile, 21 décembre 2023, n° 22/08192

   On constate des écarts importants dans la fixation des indemnités réparant le préjudice sexuel et d’infertilité (très peu de jurisprudence sur ce dernier sujet). La partie demanderesse doit insister sur le dommage subi, d’abord pendant l’expertise judiciaire, puis ensuite par son avocat devant la juridiction saisie, en apportant des éléments de preuve, notamment du conjoint ou concubin de la victime. Ce dernier (cette dernière) est recevable à solliciter une indemnisation en sa qualité de « victime par ricochet ». Là encore, les personnes indemnisées considèrent habituellement que les montants octroyés sont très éloignés de la réalité du préjudice enduré.

Pas de responsabilité sans faute, en droit médical français, depuis la loi Kouchner. Le chirurgien, tenu à une obligation de moyens et non de résultat, n’aura donc pas à indemniser la patiente si ses interventions sont conformes aux données acquises de la science, ce qu’un collège d’experts déterminera. En l’absence de faute, la patiente peut tenter de faire indemniser son préjudice par l’ONIAM, sous certaines conditions.

Pas de responsabilité sans faute à l’occasion du traitement d’une patiente infertile présentant un SOPK :

Depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 (loi dite Kouchner) applicable rétroactivement à compter du 5 septembre 2001 :

Les médecins et établissements de santé, publics, PSPH ou privés, ne sont responsables qu’en cas de faute (article L. 1142-1 du code de la santé publique) ;

En l’absence de faute, la patiente peut obtenir réparation auprès de l’ONIAM (Office national d'indemnisation des accidents médicaux, 36 avenue du Général de Gaulle, 93175 Bagnolet cedex, www.oniam.fr) , au titre de la solidarité nationale, à la triple condition :

- que son préjudice soit directement imputable, sans faute du chirurgien, à un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale,
- qu’il constitue une conséquence anormale au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci,
- et présente un caractère de gravité apprécié en termes de perte de capacités fonctionnelles et de conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant compte notamment du taux d’incapacité permanente (>24 %) ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail (au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois - article D. 1142-1 du CSP) .

Les tribunaux sont compétents en droit, mais pas sur l’état de l’art en options thérapeutiques pour le traitement de l’infertilité chez une patiente présentant un SOPK. Les magistrats vont donc classiquement :

- nommer un collège d’experts aux fins de les informer sur les données médicales avérées,

- analyser la situation, au vu des conclusions du rapport, et distribuer les responsabilités encourues, en prenant en considération la demande de la patiente, ou de ses ayants cause si elle est décédée, étant observé que la personne a « le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. » (article L. 1110-5 du CSP), 

- rechercher toutes recommandations de bonnes pratiques dans l’hyper-spécialité concernée (HAS, sociétés savantes, publications, conférences de consensus, etc.), susceptibles d’influencer la distribution des responsabilités.

Responsabilité du chirurgien en cas de complications consécutives à un drilling ovarien chez une patiente présentant un SOPK :

Au titre de l’indication, il appartient au chirurgien de justifier l’opportunité de son intervention. Il doit « élaborer son diagnostic avec le plus grand soin » (article R. 4127-33 du CSP) et assurer personnellement à la patiente des « soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents » (article R. 4127-32 du CSP). Les juges retiendront, si les parties les invoquent et communiquent, les données de l’état de l’art publié sur la place de la chirurgie dans le SOPK. Ainsi, dès lors que les recommandations de la Haute Autorité de Santé publiées en juin 2008 sur la « Multiperforation de l’ovaire par cœlioscopie ou par culdoscopie (drilling ovarien) » mentionnent comme indication : « prise en charge de l’infertilité par anovulation dans le cadre d’un syndrome des ovaires polykystiques en cas d’échec au citrate de clomifène », une prise en charge chirurgicale sans avoir pratiqué préalablement une induction de l’ovulation par citrate de clomifène, traitement de première intention pendant 6 cycles à dose adéquate, pourra être considérée comme fautive, sauf évidemment si le chirurgien établit la pertinence des causes de cette indication apparemment en violation de la recommandation de la HAS. Il convient en effet de souligner qu’en tout état de cause le chirurgien demeure « libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance » dans les limites fixées par la loi (article R. 4127-8 du CSP), qui n’affirme à aucun moment que les recommandations de la HAS seraient impératives. On lit dans certaines publications scientifiques sur la place de la chirurgie dans le SOPK que le drilling ovarien en première intention serait une « indication à débattre ». En conséquence, ce débat peut avoir lieu devant les magistrats saisis. D’autres contre-indications sont susceptibles d’être retenues, ce sont les experts qui évalueront si elles constituaient en l’espèce, pour la patiente concernée et non en général, un obstacle dirimant ou non.

Au titre de la pratique du geste opératoire, le chirurgien est susceptible de commettre une maladresse, une erreur, une imprudence que le tribunal peut qualifier « faute » engageant sa responsabilité : choix d’une mauvaise technique, ou voie d’abord, accident électrique qui aurait pu être évité par la mise à distance des ovaires des organes de voisinage, etc. Là encore la HAS a recommandé une formation du chirurgien à la technique de la multiperforation ovarienne reposant sur une courbe d’apprentissage fixée à 5 procédures sans tenir compte de l’abord et, pour l’apprentissage des voies d’abord, une expérience de 30 procédures de cœlioscopie et 15 en fertiloscopie. Un lien de causalité pourrait être retenu, en cas de complication peropératoire apparaissant sans respect de cette contrainte, entre l’inexpérience de l’opérateur et le dommage causé. L’anesthésie peut également provoquer une complication, imputable à l’anesthésiste-réanimateur et non au chirurgien, sauf circonstances particulières (par exemple mauvaise communication entre les deux spécialistes d’éléments de nature à modifier le protocole). 

Les complications postopératoires, telles les séquelles adhérentielles, pouvaient-elles être évitées ? C’est la question que se poseront les juges pour retenir ou non la responsabilité de l’opérateur, la patiente étant en droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité au regard des connaissances médicales avérées (article  L. 1110-5 du CSP). Bien évidemment, en l’absence de faute, le seul échec de conception après drilling ovarien ne saurait engager la responsabilité de l’opérateur, tenu à une obligation de moyens et non de résultat.

En l’absence de faute, la patiente victime d’une complication du drilling ovarien devra établir l’anormalité des conséquences de l’intervention sur son état pour pouvoir saisir l’ONIAM de la réparation d’un dommage relevant éventuellement de l’aléa thérapeutique, dans les conditions exposées au premier § de cette note. L’information préopératoire que lui aura donnée le chirurgien constituera alors un élément majeur d’appréciation pour le tribunal.


Devoir d’information et modalités pratiques

L’information de la patiente doit porter, en application de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique sur : « les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ». 

En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressée, « par tous moyens » (article L. 1111-2, 7ème alinéa). Les moyens de preuve étant, en droit français, l’écrit, le témoignage, l’aveu, les présomptions et le serment, il est évident que le mode le plus efficace est le document écrit qui trace l’information, d’une part, le consentement de la patiente, d’autre part. Pour autant, l’écrit n’est pas obligatoire puisque le code de la santé publique prévoit qu’en cette matière la preuve peut être apportée « par tous moyens ».

En ce qui concerne le contenu de l’information, la question récurrente porte sur la quantité et la qualité des précisions : le chirurgien doit présenter une description de l’acte opératoire qu’il envisage suffisamment complète pour permettre à la patiente de donner un consentement parfaitement éclairé par les informations reçues. C’est un exercice très difficile que de rédiger un document de cette nature et ce sont souvent les sociétés savantes qui s’y emploient dans l’intérêt des médecins de la spécialité. Il convient de soumettre à la patiente un tableau objectif et quasi-complet des bénéfices/risques de l’intervention envisagée, qui ne pourra cependant pas être exhaustif, sauf à être trop long ou trop scientifique, donc inefficace car vraisemblablement non compris et déstabilisateur. La patiente le plus souvent « fait confiance » au conseil de son chirurgien et adoptera sa recommandation qui deviendra sa propre décision ; si tout se passe bien c’est suffisant, mais en cas de complication et à défaut de traces permettant d’établir sur quoi a porté l’information - et donc le consentement – les parties seront opposées en fait, le consentement sera affirmé « vicié » par une information incomplète ou prétendument « uniquement favorable à l’acte proposé, sans réserves et sans informations sur les alternatives thérapeutiques », affirmera la demanderesse à l’indemnisation. Dès lors que la preuve contraire incombe au chirurgien, s’il est défaillant dans cette démarche, le dossier se complique à son égard. De l’aléa thérapeutique nous passons à l’aléa judiciaire, avec son cortège de preuves par présomptions… comment fait-il d’habitude, etc. La magistrature s’est féminisée et je témoigne aves mes trente années d’expérience en droit de la santé que les juges réfléchissent plus volontiers en s’assimilant à « la victime » plutôt qu’au chirurgien auteur direct ou indirect d’une complication chirurgicale… La prudence conduit donc à faire signer un document écrit, la loi ne l’impose pas. 

Enfin, l’information sur les « autres solutions possibles » requiert parfois le concours d’un consultant fiviste vers lequel le chirurgien invitera la patiente à se diriger afin qu’elle soit certaine d’avoir ainsi reçu une information complète, en droit conforme aux dispositions de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique. 

La relation entre l’information et l’indemnisation au titre de l’aléa thérapeutique, si le préjudice est grave sans avoir pour origine une faute du chirurgien, a été soulignée supra, au regard de la normalité ou de l’anormalité des conséquences. 

Responsabilité du Fiviste face à une complication de type hyperstimulation ovarienne chez une patiente qui ne s’est pas vu proposer le drilling ovarien avant la FIV :

Les mêmes textes de droit commun que ceux décrits pour la responsabilité du chirurgien s’appliquent au fiviste, au titre de l’indication, de la pratique du geste et des complications postopératoires, de leur diagnostic et leur traitement. 
Pour répondre plus précisément, mais en quelques mots seulement, à la responsabilité encourue par le fiviste, il est évident qu’une information adaptée doit avoir été communiquée à la patiente dès lors que le risque d’hyperstimulation ovarienne s’avère particulièrement élevé dans l’OPK et peut – exceptionnellement – menacer le pronostic vital. Au titre des indications et de l’analyse des facteurs de risques, comme au titre des doses de gonadotrophines, le fiviste doit être en mesure de justifier de ses décisions et protocoles, lesquels seront analysés par les experts en cas de complication et de procédure. Le diagnostic précoce de l’hyperstimulation ovarienne et la prise en charge par un traitement adapté constituent des éléments dont le tribunal tiendra compte pour définir si le fiviste est fautif ou non, à « low dose » ou plus lourdement !... 
L’absence de jurisprudence publiée conduit à penser que la responsabilité du fiviste est rarement recherchée.