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Accouchement non médicalisé : information et responsabilité
Isabelle Lucas-Baloup

Comment évaluer le risque, et donc choisir le service d’obstétrique (ou la « maison de naissance » bientôt autorisée), si la parturiente n’a pas été soumise aux actes de dépistage (notamment clarté nucale et dosage des marqueurs sériques du 1er trimestre et autres consultations prénatales) dans les délais recommandés ? Qui est responsable ?

L’Assemblée Nationale vient d’ajouter, en séance du 2 novembre, dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, un article L. 6122-19 au code de la santé publique [cliquer ici pour accéder au texte], qui permettra, si le Sénat l’adopte à l’identique, à partir du 1er septembre 2011, « l’expérimentation de nouveaux modes de prise en charge de soins aux femmes enceintes et aux nouveau-nés au sein de maisons de naissance ». Des sages-femmes réaliseront ainsi l’accouchement des femmes enceintes, dans des structures qui ne seront pas elles-mêmes des établissements de santé, mais qui devront être « attenantes à une structure autorisée à l’activité de gynécologie-obstétrique avec laquelle elle doit obligatoirement passer une convention. »

 

Pour avoir vécu, dans ma vie d’avocat, plusieurs fermetures de maternités parce qu’elles ne disposaient pas d’un anesthésiste-réanimateur ou d’un pédiatre en permanence, ce qui les rendaient « dangereuses » d’après les ARH, l’opération surprend et l’exemple de ce qui se pratique dans certains pays amis ne saurait dissiper, en droit interne, le manque de cohérence entre les mesures ainsi décidées ! Toute parturiente ayant vécu une hémorragie de la délivrance est consciente du bénéfice d’être entourée de professionnels compétents, et l’ouverture des maisons de naissance « au nom de la liberté d’accoucher naturellement dans un cadre moins médicalisé parce que ce n’est pas une maladie », inquiète sérieusement pour les femmes non détectées « à risque » maternel et/ou fœtal, peut-être simplement parce que, dans leur démarche d’éviter la médicalisation de leur grossesse, elles auront consulté a minima un médecin généraliste ou une sage-femme, sans bénéficier d’un avis spécialisé après la 1ère consultation. Ces situations ne se rencontrent pas seulement dans les cas de dérives sectaires…

 

En droit, quelles sont les responsabilités encourues en cas de risque non diagnostiqué parce que la parturiente n’est pas venue aux consultations prénatales ?

 

On sait bien que si le défaut de diagnostic procède d’un manquement du médecin ayant suivi la grossesse, qui n’a pas prescrit les examens échographiques ou biologiques utiles, ou n’a pas analysé les résultats bien que les ayant reçus : les soins n’ont pas été attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. Cette carence engage évidemment sa responsabilité, puisqu’il n’a pu informer du risque la parturiente, qui s’est trouvée dans l’impossibilité de recourir à une éventuelle interruption thérapeutique de grossesse (Cour de cassation, arrêt du 6 mai 2010). De même, s’il n’a pas prescrit d’examens complémentaires et s’est montré trop rassurant (Cour d’appel de Chambéry, 11 mars 2008 : alors que l’analyse du sang révélait un risque de spina-bifida, le médecin s’est contenté de dire à la patiente qu’il était possible qu’il y ait « un petit souci sans gravité à la colonne vertébrale de l’enfant », sans procéder à des examens complémentaires ; ou encore Cour d’appel de Rennes, arrêt du 3 novembre 2009 : responsabilité conjointe du gynécologue et du radiologue, qui n’ont pas, après diagnostic d’anencéphalie sur l’un des jumeaux, procédé à une 3ème échographie de contrôle sur le fœtus, réalisé une échographie morphologique et demandé en l’espèce un avis complémentaire pour l’interprétation de l’IRM). 

 

Mais si, en revanche, c’est la femme enceinte qui n’a pas donné suite aux prescriptions, qui n’a pas fait pratiquer les examens prévus, ou n’est pas revenue consulter le médecin ou la sage-femme, alors il ne doit pas être reproché au professionnel une insuffisance fautive dans la surveillance. Il n’est pas rare qu’une femme qui, ayant ou pas reçu/entendu/compris/retenu l’information sur le suivi général de sa grossesse qui a dû lui être communiquée dans les conditions recommandées par la Haute Autorité de Santé, n’est pas réapparue pour les consultations prénatales suivantes et arrive directement pour accoucher, six mois plus tard.

 

Toute action constitue un cas d’espèce et les juges examineront attentivement la situation pour voir si la femme a reçu une information suffisante l’alertant sur la nécessité d’être suivie pendant sa grossesse. Evidemment, le médecin, quelle que soit sa spécialité, n’aura pas le même comportement avec une patiente qui le consultait régulièrement avant d’être enceinte, et une patiente nouvelle, ou de passage, ou qui déclare avoir un autre médecin et n’avoir pas l’intention de revenir, etc. 

 

Le suivi de la grossesse constitue une démarche continue et évolutive, qui implique la participation effective de la parturiente. Pour que la responsabilité du médecin, ou de la sage-femme, soit engagée, une faute doit être établie. Sans faute : pas de responsabilité (article L. 1142-1.I. du CSP).

 

Le texte voté par l’Assemblée Nationale pour l’expérimentation des maisons de naissance précise que les sages-femmes y accouchent les femmes enceintes « dont elles ont assuré le suivi de grossesse ». L’article L. 4151-3 du code de la santé publique leur impose de faire appel à un médecin en cas de pathologie maternelle, fœtale ou néonatale pendant la grossesse. Mais si le risque n’est pas diagnostiqué, ou s’il l’est tardivement, la femme enceinte peut être classée en « suivi A » (?sans risque ou faible niveau de risque), alors que de meilleures investigations auraient conduit au moins à une demande d’avis d’un gynécologue-obstétricien et/ou d’un autre spécialiste (avis A1 ou A2), voire à un « suivi B » de la grossesse. Le lieu de naissance, hôpital public ou privé ou maison de naissance, et le plateau technique immédiatement disponible, dépendant notamment du classement du suivi de la grossesse, on imagine que les sages-femmes vont être très sérieusement exposées elles-mêmes à un risque professionnel majoré, comme le sera très certainement le montant de leurs primes d’assurance de responsabilité…

Dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, l’Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, dans sa session du 2 novembre 2010, un nouvel article L. 6122-19 au code de la santé publique dans les termes ci-après :

« A partir du 1er septembre 2011 et pendant une période de deux ans, le Gouvernement est autorisé à engager l’expérimentation de nouveaux modes de prise en charge de soins aux femmes enceintes et aux nouveau-nés au sein de structures dénommées : « maisons de naissance », où des sages-femmes réalisent l’accouchement des femmes enceintes dont elles ont assuré le suivi de grossesse, dans les conditions prévues aux articles L. 4151-1 et L. 4151-3. Ces expérimentations ont une durée maximale de cinq ans.
« A cet effet, il est dérogé aux articles L. 1434-2, L. 1434-7 et L. 6122-1.
« Les maisons de naissance ne sont pas des établissements de santé au sens de l’article L. 6111-1 et ne sont pas soumises au chapitre II du titre II du livre III de la deuxième partie.
« Le décret en Conseil d’Etat visé au dernier alinéa du présent article précise notamment que la maison de naissance doit être attenante à une structure autorisée à l’activité de gynécologie-obstétrique avec laquelle elle doit obligatoirement passer une convention.
« L’activité de la maison de naissance est comptabilisée avec celle de la structure autorisée à l’activité de gynécologie-obstétrique autorisée attenante.
« Il peut être dérogé aux dispositions du code de la sécurité sociale relatives aux modalités d’application de la prise en charge de certains actes inscrits sur la liste prévue à l’article L. 162-1-7 de ce même code.
« Par dérogation à l’article L. 162-22-13 du même code, les dépenses nécessaires au fonctionnement des maisons de naissance peuvent être prises en charge en tout ou partie par la dotation annuelle prévue à l’article L. 162-22-14 du même code.
« Les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale arrêtent la liste des maisons de naissance autorisées à fonctionner à titre expérimental en fonction notamment de l’intérêt et de la qualité du projet pour l’expérimentation et de son intégration dans l’offre de soins régionale en obstétrique. La suspension de fonctionnement d’une maison de naissance inscrite sur la liste peut être prononcée par le directeur général de l’agence régionale de santé pour les motifs et dans les conditions prévues par l’article L. 6122-13. Le retrait d’inscription à la liste est prononcé par les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale en cas de manquement grave et immédiat à la sécurité ou lorsqu’il n’a pas été remédié aux manquements ayant motivé la suspension.
« Un premier bilan de l’expérimentation est établi au 31 décembre 2014 par les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale en vue de la poursuite ou de l’abandon de l’expérimentation. Le Gouvernement adresse au Parlement un bilan définitif de l’expérimentation dans l’année qui suivra sa fin.
« Les conditions de l’expérimentation et notamment les conditions d’établissement de la liste susmentionnée, les conditions de prise en charge par l’assurance maladie de la rémunération des professionnels, les conditions spécifiques de fonctionnement des maisons de naissance ainsi que les modalités d’évaluation de l’expérimentation à son terme sont fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Gynéco Online - Novembre 2010
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Aspects juridiques des infections nosocomiales en réanimation
Isabelle Lucas-Baloup

Chapitre extrait de l'ouvrage "Risques infectieux en réanimation : gestion et prévention" sous la direction du Docteur Jean Carlet.

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Aspects juridiques des infections nosocomiales virales
Isabelle Lucas-Baloup

Chapitre extrait de l'ouvrage "Les infections nosocomiales virales et à agents transmissibles non conventionnels" sous la direction scientifique de Bruno Pozzetto.

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Césariennes de confort : qui le décide, la parturiente ou le médecin ?
Isabelle Lucas-Baloup

Résumé :

Depuis que la Loi dite Kouchner a écarté le « paternalisme éclairé » du médecin, en vertu duquel il conseillait la parturiente avec autant sinon plus de conscience et de diligence que s’il s’agissait de sa propre fille, la patiente est souveraine pour prendre toutes décisions relatives à sa santé, après avoir été bien informée. C’est donc la « parturiente qui décide ». Pour autant, l’obstétricien n’est pas tenu de faire n’importe quoi. Après avoir évalué le bénéfice/risque, il peut parfaitement refuser de pratiquer une césarienne « de convenance », à condition d’en informer la femme en temps opportun pour lui permettre de mesurer les conséquences de son choix et, le cas échéant, de trouver un autre médecin avec lequel elle s’entendra sur la gestion de sa grossesse et de son accouchement…

Les textes légaux et réglementaires qui répondent à la question :

•Article L. 1111-4, CSP :
« Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé. […] »

« Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. […] »

•Article L. 1111-2, CSP :
« Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. […] »

•Article L. 1110-1, CSP :
« Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. […] »

•Article R. 4127-40, CSP :
« Le médecin doit s’interdire, dans les investigations et interventions qu’il pratique comme dans les thérapeutiques qu’il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié. »

•Article 16-3, code civil :
« Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »

En l’état du droit français, depuis la loi du 4 mars 2002 qui a introduit au code de la santé publique les trois premiers articles ci-dessus, il est clair que la parturiente décide souverainement ce qui relève de son état de santé, après avoir été informée de l’évaluation du bénéfice/risque et des alternatives possibles.

L’obstétricien, quant à lui, après avoir satisfait à son obligation d’information telle qu’encadrée ci-dessus, en avoir soigneusement conservé la trace, éventuellement orienté la parturiente vers un confrère pour obtenir un second avis, peut refuser de pratiquer une césarienne qui exposerait la femme enceinte à un risque injustifié. Il est fondé alors à viser sa clause de conscience et refuser d’accoucher la parturiente, à condition de le décider en temps opportun pour permettre, s’il se dégage de sa mission, de transmettre le dossier au médecin désigné par la femme avec les informations utiles à la suite des soins (article R. 4127-47, CSP).

La jurisprudence :

La jurisprudence sanctionnant l’erreur d’indication, le refus fautif de prévoir une césarienne « dite de confort » dans la question qui m’est posée, est plus rare que celle relative aux fautes dans la réalisation de la césarienne, ou le retard à la décider ou la pratiquer en urgence, lorsque l’accouchement est commencé. Deux arrêts peuvent être cités :

•La cour d’appel de Paris a jugé, le 6 décembre 1995, que « la césarienne n’est jamais une opération de confort, puisqu’elle suppose une chirurgie à ventre ouvert, mais une complication pathologique de la grossesse » (cf. 7ème chambre, aff. n° 94/22016), dans un contentieux opposant la parturiente à sa compagnie d’assurance pour la prise en charge des frais supplémentaires induits par la césarienne.


•Pour la cour de Nîmes, le gynécologue-obstétricien engage sa responsabilité pénale dès lors qu’il a accepté de pratiquer un accouchement, intervenant normalement le 14 décembre, à une date qui avait la convenance des parents « pour favoriser la présence du père », le 2 décembre, alors qu’il ressort de l’expertise médicale que les conditions habituellement requises pour réaliser un accouchement de convenance n’étaient pas réunies en l’espèce. Condamnation du médecin à 4 mois de prison avec sursis, une amende de 1 000 €, 8 000 € à la mère et 6 000 € au père pour préjudice moral, l’enfant étant décédé le lendemain des suites d’une souffrance fœtale aiguë (cf. arrêt du 13 avril 2006, chambre des appels correctionnels, aff. n° 06/00394).
Je n’ai pas trouvé de décision judiciaire prononcée à la suite d’une action engagée par un enfant, après sa majorité, reprochant au praticien d’avoir accepté, pour sa naissance, à la demande d’un ou des deux parents, une césarienne de convenance, sans contre-indication d’un accouchement par voie basse, laquelle se serait néanmoins compliquée et aurait provoqué un préjudice corporel à l’enfant dont il demanderait - 18 ans plus tard - réparation. C’est néanmoins tout à fait possible et je ne puis que conseiller aux obstétriciens de conserver soigneusement les preuves de l’information qu’ils ont donnée aux parents à distance de l’accouchement, sur le bénéfice/risque en insistant sur les complications éventuelles.

C’est un beau sujet qui, dans une approche éthique mais aussi très pratique, implique une réflexion sur les motivations, parfois irrationnelles, de la mère, lorsqu’elle s’éloigne du conseil de son praticien et sur les concours utiles pour faire évoluer son opinion (consultation d’un psychiatre ou d’un psychologue, en raison d’une peur pathologique de l’accouchement, ou encore du médecin de famille, d’un autre spécialiste, etc.).

Gynéco Online - Décembre 2010
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Chirurgie du canal carpien : absence d’information sanctionnée sur les risques de la chirurgie sous endoscopie
(arrêt Cour adm. d’appel de Bordeaux, 1er juillet 2008, n° 07BX00334)
Isabelle Lucas-Baloup

Opérée dans le service de chirurgie orthopédique d’un centre hospitalier, sous endoscopie, pour un syndrome du canal carpien de sa main droite, la plaignante est victime d’une lésion de quatre fascicules du nerf médian droit, dont deux ont été sectionnés. Il en est résulté une perte de sensibilité de quatre doigts, compliqués d’un syndrome algo-dystrophique affectant le poignet.
L’expert nommé n’a pas relevé de fautes du chirurgien, qui a manipulé les instruments utilisés conformément aux règles de l’art. En revanche, la responsabilité de l’hôpital est retenue en raison de son absence de preuve d’avoir informé la malade sur le risque encouru, dans les termes suivants : « Considérant que Mme X soutient que si elle avait été correctement informée des risques présentés par la technique endoscopique, elle aurait choisi l’autre technique opératoire, dite à ciel ouvert ; qu’il résulte de l’instruction, et notamment d’une étude de l’ANAES [aujourd’hui la HAS] sur la comparaison de ces deux techniques chirurgicales, que si celles-ci présentent globalement la même efficacité et la même sécurité d’utilisation, la chirurgie sous endoscopie présente un risque spécifique de section du nerf médian ; que ce risque, en l’absence d’urgence rendant impossible l’information préalable, devait être porté à la connaissance de la patiente ; que l’hôpital n’ayant pas établi avoir informé Mme X, ce manquement est de nature à engager sa responsabilité. »
La faute commise a entraîné une perte de chance de se soustraire au risque qui s’est réalisé et la réparation du dommage résultant de cette perte de chance est fixée à 50% (IPP 35% = 45 000 €, soit 22.500 € à Mme X, souffrances physiques de 3 sur une échelle de 7 = 5 000 € : 2, préjudice esthétique de 2 sur 7 = 2 500 € : 2 ; préjudice d’agrément de 10 000 € :2).

La Lettre du Cabinet - Juin 2009
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Chirurgie esthétique : pas d’obligation de résultat, mais une obligation d’information renforcée, dont la preuve peut être rapportée par un faisceau de présomptions
(Cour d’appel Aix-en-Provence, 10ème ch., arrêt du 2 septembre 2009, n° 07/10274)
Isabelle Lucas-Baloup

20 interventions de chirurgie esthétiques sont réalisées en 12 ans sur la plaignante qui se plaint de fautes techniques et d’un défaut d’information : 8 interventions sur le nez, 4 sur le menton, 5 sur les paupières, 3 sur les seins et 2 liposuccions sur les cuisses. Le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence la déboute, la Cour confirme par cet arrêt en retenant notamment que :
- Les reprises étaient justifiées par une imperfection du résultat chirurgical et esthétique mais n’étaient pas liées à des complications telles qu’hématome, infection, fracture, etc…
- Le médecin n’est tenu, dans l’accomplissement de l’acte médical, que d’une obligation contractuelle de moyens, qu’en matière de chirurgie esthétique cette obligation de moyens est renforcée mais ne saurait s’entendre comme constituant une obligation de résultat.
- En conséquence, le seul fait que le résultat esthétique des opérations effectuées ne soit pas à la hauteur des espérances de la patiente ne saurait, en lui-même, suffire à engager la responsabilité du médecin.
- Sur le non-respect prétendu de l’obligation d’information :
L’arrêt rappelle que le chirurgien esthétique, du fait du caractère non curatif de l’intervention projetée, est tenu d’une obligation d’information de son patient particulièrement détaillée quant à cette intervention et aux risques susceptibles de se produire, afin de permettre au patient de donner un consentement pleinement éclairé à cet acte. La preuve de cette information peut être faite par tous moyens et peut résulter d’un ensemble de présomptions (au sens de l’article 1353 du code civil).
« En l’espèce, il ne s’agit pas d’un acte unique de chirurgie esthétique, mais de 20 interventions qui se sont succédé avec le même praticien sur une période de plus de 11 années, ayant eu lieu à la demande même de la patiente notamment du fait de son insatisfaction quasi permanente quant aux résultats obtenus, conduisant à de nombreuses reprises ou réinterventions, qui faisaient suite à de précédentes pratiquées par d’autres chirurgiens esthétiques.
« Une opération de chirurgie esthétique suppose la prise de mesures préopératoires, de photographies, de rencontres avec le médecin au cours desquelles la patiente fait état de ses souhaits et où le médecin propose les interventions nécessaires pour les réaliser, l’absence d’urgence médicale permettant un délai de réflexion, qu’il s’ensuit un dialogue entre le médecin et son patient qui, en l’espèce, s’est maintenu pendant de nombreuses années.
« Le Docteur LF produit à l’expertise et aux débats un exemplaire des imprimés d’information qu’elle dit remettre systématiquement à ses patients avant l’intervention, que ces documents concernent la rhinoplastie, la blépharoplastie esthétique et la plastie mammaire de réduction pour hypertrophie, qu’outre les imprimés émanant de la Société Française de Chirurgie plastique reconstructrice et esthétique, elle a également établi ses propres imprimés d’information.
« Ces documents sont particulièrement détaillés quant à la nature de l’intervention, au type d’anesthésie, aux suites opératoires, au résultat et aux complications envisageables.
« Il n’est pas établi que ces documents seraient des faux établis pour les besoins de la cause.
« Il résulte donc des pièces produites, de la très longue durée de la relation entre le Dr LF et sa patiente, du grand nombre d’interventions effectuées pendant cette période et, par voie de conséquence, des relations contractuelles suivies qui ont existé, qu’il y a un faisceau de présomptions suffisantes, au sens de l’article 1353 du code civil, pour établir que le médecin a fourni à sa patiente pendant toute cette période une information suffisante lui permettant de donner son consentement éclairé aux diverses interventions effectuées. »
La patiente est déboutée de toutes ses demandes contre le chirurgien esthétique mais ne lui paie que 1 500 € au titre de ses frais de défense…

La Lettre du Cabinet - Décembre 2009
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Complications d’une cure d’hypertrophie mammaire : l’hôpital n’est pas responsable, même sans information complète sur les risques
(Cour adm. d’appel de Lyon, 6ème ch., arrêt du 3 novembre 2009, n° 08LY00799)
Isabelle Lucas-Baloup

Intéressant arrêt en ce qu’il rappelle successivement quelques principes jurisprudentiels régulièrement mis en œuvre à l’hôpital public, à partir de la demande d’une patiente atteinte d’une hypertrophie mammaire bilatérale sur mastose fibro-kystique, qui, sur le conseil de son gynécologue et après consultation de plusieurs médecins, a décidé de recourir à une cure d’hypertrophie mammaire avec résection des zones de mastose, qui a notamment permis de vérifier l’absence de toute lésion suspecte de malignité ; l’intervention a été conduite dans les règles de l’art, mais les experts ont constaté une complication connue : hématome bilatéral prédominant du coté droit, qui a été correctement gérée de telle sorte que les mastodynies ont presque entièrement disparu. L’arrêt juge en conséquence qu’il n’existe aucune faute dans le suivi des soins et l’administration du service hospitalier et déboute la patiente en rappelant notamment :
- qu’il n’existe pas en cette matière d’obligation de résultat et que le CHU de Grenoble n’a pas engagé sa responsabilité du seul fait qu’une complication soit intervenue ;
- qu’un chirurgien n’est pas tenu de réaliser des clichés photographiques avant/après l’opération ;
- que, lorsque l’acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l’art, comporte des risques connus de décès ou d’invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; que toutefois la faute commise par les praticiens de l’hôpital en n’assurant pas une information complète du patient n’entraîne pour celui-ci que la perte d’une chance de se soustraire au risque qui s’est réalisé ; que la réparation du dommage en résultant doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subis, compte tenu du rapprochement entre, d’une part, les risques inhérents à l’intervention et, d’autre part, les risques en cas de renoncement à ce traitement ; que, si l’expert a relevé que la patiente avait consulté plusieurs médecins, et notamment discuté avec le praticien qui l’a opérée, le CHU de Grenoble n’établit pas pour autant qu’une information sur les risques de complication lui aurait alors été fournie ; que, toutefois, alors que, d’une part, l’opération se justifiait par l’état de la patiente et n’était pas, contrairement à ce qu’il est allégué, purement esthétique, et que, d’autre part, la complication qui est survenue n’était pas sérieuse et pouvait être prise en charge de telle sorte que son état soit amélioré et que les séquelles soient extrêmement limitées, la patiente ne peut être regardée comme ayant perdu une chance de se soustraire au risque qui s’est réalisé si elle avait reçu une information complète ;
La patiente doit donc être entièrement déboutée de ses demandes contre l’hôpital.

La Lettre du Cabinet - Décembre 2009
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Configuration du bloc opératoire : faute dans l’organisation du service hospitalier ?
Isabelle Lucas-Baloup

Le 16 janvier 2008, le Conseil d’Etat (5ème et 4ème sous-sections, affaire n° 275 173) a statué sur une intéressante question : le fait que le bloc chirurgical ne soit pas situé au même étage que le bloc obstétrical dans un hôpital constitue-t-il une faute dans l’organisation du service ? Le 31 décembre 1989, une parturiente a donné naissance à un enfant atteint de séquelles motrices et cérébrales majeures. Elle a sollicité du Tribunal administratif de Poitiers une indemnisation et cette juridiction a retenu que « le délai excessif entre le diagnostic de procidence du cordon ombilical et l’extraction de l’enfant était imputable à l’absence fautive d’un médecin anesthésiste susceptible d’intervenir sans délai». La Cour administrative d’appel de Bordeaux a, en revanche, annulé le jugement et rejeté la demande des requérants en estimant qu’aucune faute n’était imputable au centre hospitalier, qu’elle fût médicale ou due à un défaut d’information ou d’organisation du service.
Les parents ont engagé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat contre cet arrêt. Il était fait grief à la décision des juges du second degré d’avoir estimé d’une part que le fait que le bloc chirurgical n’était pas situé au même étage que le bloc obstétrical n’était pas constitutif d’une faute dans l’organisation du service et, d’autre part, de ne pas avoir jugé que la configuration des locaux était structurellement défectueuse et de nature à priver les patients des garanties médicales attendues du service public hospitalier.
Le Conseil d’Etat confirme l’arrêt de la Cour de Bordeaux qui, s’appuyant sur le rapport de l’expert désigné, avait relevé que « si le bloc chirurgical de l’hôpital n’était pas à l’époque des faits situé à proximité immédiate du service d’obstétrique, cette circonstance n’était pas, en l’espèce, constitutive d’un aménagement défectueux des locaux dès lors que, lorsque la décision de pratiquer la césarienne avait été prise à la suite de la manifestation des premiers troubles cardiaques de l’enfant, la patiente avait pu être transférée sur le champ au bloc opératoire et que le délai qui s’était écoulé entre le diagnostic de procidence du cordon et l’extraction de l’enfant n’était pas critiquable ; que la Cour, en jugeant que les faits qu’elle a ainsi analysés ne révélaient pas de faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service, ne les a pas inexactement qualifiés. »
En conclusion : le bloc chirurgical peut, sans faute de l’hôpital, ne pas être situé au même étage que le bloc obstétrical.

Revue Hygiène en Milieu Hospitalier - Mars-avril 2008
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Coup d’accordéon : pas d’abus de minorité si information insuffisante des actionnaires
(Cour de cassation, ch. com., arrêt du 20 mars 2007)
Isabelle Lucas-Baloup

Le tour de table entre investisseurs ne fait pas le bonheur de toutes les cliniques et on assiste avec consternation à la déconfiture de certains fleurons de notre hospitalisation privée dans des conditions inimaginables il y a vingt ans, quand ils étaient gérés par des personnalités autrement plus respectables que certains directeurs actuels. Mais ne généralisons pas !
En l’espèce, un investisseur italien convoque, dans un de ses établissements contrôlés à 49%, l’assemblée générale des actionnaires afin de voter une augmentation de capital suivie d’une réduction par absorption des dettes, opération connue en pratique sous le nom de « coup d’accordéon ». Un associé, relevant d’un groupe concurrent sur le marché français, titulaire d’une minorité de blocage de 46%, refuse les délibérations, motif pris qu’il n’a pas obtenu des informations précises notamment sur le business plan et l’utilité de l’opération au regard de la survie de l’hôpital privé dans le capital duquel il a déjà souscrit pour plus de 6 M€. La majorité requise pour l’augmentation n’est donc pas obtenue. Assignation en référé par le groupe et l’associé majoritaires pour voir dire que l’attitude du minoritaire constituerait un abus de minorité et obtenir la désignation d’un mandataire ad hoc. La Cour de cassation annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris et juge qu’en l’espèce «les actionnaires devant se prononcer sur une augmentation du capital d’une société dont les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital doivent disposer des informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur les motifs, l’importance et l’utilité de cette opération au regard des perspectives d’avenir de la société et qu’en l’absence d’une telle information, ils ne commettent pas d’abus en refusant d’adopter la résolution proposée ».
Quand on veut faire ce qu’on veut, il faut y mettre les formes, même si on est majoritaire !

La Lettre du Cabinet - Septembre 2007


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Actionnaires Clinique Information

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Cure de hernie discale : condamnation de l'orthopédiste pour défaut d'information sur les risques de complication
(Arrêt du 28 octobre 2005, Cour d'appel Paris, 1ère chambre)
Isabelle Lucas-Baloup

Un chirurgien procède à une cure de hernie discale avec libération radiculaire sur une patiente, sans l'informer du risque de cicatrice fibreuse évalué à 0,2 % pouvant retentir sur les racines des nerfs et entraîner des douleurs.
L'arrêt rappelle qu'il appartient au praticien "hormis les cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les bénéfices escomptés et les risques graves afférents aux investigations et soins proposés ; il appartient au professionnel d'apporter la preuve, par tout moyen, que l'information requise a été délivrée".
L'expert note l'absence d'élément de preuve fourni par le chirurgien, qui n'en produit pas d'avantage devant la Cour.
L'état de la patiente, souffrant d'une sciatalgie droite depuis deux ans sans être soulagée par les traitements médicaux ordonnés, avec aggravation par une cruralgie droite depuis trois mois, et le caractère rare de la complication survenue, conduisent à considérer qu'il s'est induit une très faible perte de chance d'échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s'est finalement produit et à l'aggravation subie de son état. La perte de chance est évaluée à 10 % que devra payer l'assureur du chirurgien.

La Lettre du Cabinet - Décembre 2005
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Défaut d’information à préjudice moral
(Cour de cassation, 1ère ch. civ., arrêt du 3 juin 2010)
Isabelle Lucas-Baloup

Jusqu’à présent, la Cour de cassation mesurait si l’information imparfaite ou inexistante avait fait perdre au patient, dont le consentement à l’acte avait été altéré, une chance d’éviter le dommage. En d’autres termes, si le patient, mieux informé, aurait néanmoins accepté l’acte, le vice du consentement n’emportait pas condamnation, dans le cadre d’une responsabilité civile contractuelle (articles 1147 et 1315, code civil). Dans le cas contraire, il recevait une indemnisation partielle de son préjudice, à hauteur de l’évaluation de la perte de chance, puisque ce n’était pas le manque d’information lui-même qui avait provoqué le dommage, cette circonstance avait seulement fait perdre au patient une chance de l’éviter.


Par cet arrêt du 3 juin 2010, la Cour de cassation adopte une position tout à fait différente : elle rappelle que toute personne a le droit d’être informée préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, sur les risques inhérents à ceux-ci, que son contentement doit être recueilli par le praticien et juge que le non-respect du devoir d’information qui en découle cause à celui auquel l’information était légalement due un préjudice qu’en vertu de l’article 1382 du code civil le juge ne peut laisser sans réparation. Cet article est celui qui fonde les actions délictuelles en matière civile : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »


Sur ce fondement, les Hauts magistrats condamnent le médecin à réparer le préjudice moral subi par le patient mal informé.


En l’espèce, un urologue avait pratiqué, le 20 avril 2001, une adénomectomie prostatique sans informer le patient sur le danger d’infection que faisait courir la sonde vésicale et donc sur les risques de troubles érectiles.

La Lettre du Cabinet - Décembre 2010
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Défaut d’information sur les risques du Lazik, condamnation de l’ophtalmologiste
(Arrêt Cour d’appel d’Aix en Provence, 10ème chambre, 29 septembre 2010, n° 2010/352)
Isabelle Lucas-Baloup

L’arrêt relate qu’il ressort du rapport d’expertise que le patient a consulté le Dr H. qui a constaté une hypermétropie de 6,50 dioptries et un astigmatisme de 1 dioptrie 1° à l’œil D et une hypermétropie de 7,5 dioptries et un astigmatisme de 1 dioptrie et 155° à l’œil G, lui laissant, après correction, une acuité visuelle de 7/10 à droite et de 3/10 à gauche. Une intervention a été diligentée, en octobre 2001, par le Dr H. et le Dr M. Les consultations postopératoires ont révélé la réapparition de l’hypermétropie et son aggravation au fil des jours, provoquant une réintervention en novembre 2001. Ces deux interventions ont été un échec l’expert constatant que le patient présente à D une acuité visuelle fluctuante se situant entre 2 et 4/10, inaméliorable quelle que soit la correction utilisée, et une acuité visuelle à G de 1/20, inaméliorable avec correction, qu’il explique à D par les irrégularités de réfraction de la cornée et à G par l’existence d’une cicatrice cornéenne centrale intéressant l’axe optique, consécutive à un ulcère cornéen.
L’arrêt mentionne : « Au total, il ressort du rapport d’expertise que la kératite est une complication, certes exceptionnelle, mais possible, de la chirurgie réfractive par la technique du Lazik, que cette pathologie est apparue chez M. B. dans les suites immédiates de l’opération, sur les deux yeux, avant de régresser spontanément sur l’œil D mais de perdurer sur l’œil G, qu’aucune autre cause de l’ulcération des cornées postérieure aux interventions n’a été mise en évidence. Un tel faisceau d’indices graves et concordants rapporte la preuve de ce que l’ulcération de la cornée de l’œil G de M. B. est consécutive aux interventions au Lazik réalisées par le Dr H. et le Dr M., ainsi que l’a exactement décidé le premier juge. Se sont donc réalisés deux risques de l’opération par la technique du Lazik, le premier tenant à l’absence connue pour être fréquente, de résultat, le second tenant à la complication exceptionnelle mais grave que constitue la kératite, risques dont les médecins devaient informer leur patient. L’obligation d’information pesant sur les médecins était d’ailleurs d’autant plus impérieuse que l’opération était une opération qualifiée par l’expert de « confort », l’hypermétropie de M. B. étant avant l’intervention corrigée de façon efficace, à défaut d’être parfaite, par le port de verres ou de lentilles. Or, l’expert n’a pas retrouvé trace dans le dossier médical de M. B. de la délivrance d’une telle information. […] C’est à juste titre que le premier juge a décidé que sa perte de chance de renoncer à l’opération et corollairement d’échapper au dommage devait être fixée à 80%. » ITT de 40%. Les opérations n’ayant fait qu’aggraver l’incapacité antérieure, les deux chirurgiens ne seront tenus de réparer, au prorata de la perte de chance retenue, que les conséquences de l’aggravation de cette incapacité qui leur sont imputables, soit un déficit fonctionnel permanent de 30%.

SAFIR - Avril 2011


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Astigmatisme Information Lazik Ophtalmologie Risques

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Dégénérescence discale lombaire : absence d’information non sanctionnée sur les risques de la nucléorthèse à l’Hexatrione
(arrêt Cour de Cassation, 11 décembre 2008, n° 08-10.255)
Isabelle Lucas-Baloup

Souffrant d’une discarthrose et de calcifications épidurales imputées aux injections d’Hexatrione prescrites par un rhumatologue et pratiquées en 1987 par un radiologue, le patient agit en recherche de leur responsabilité et est débouté au terme de l’argumentation ci-après :
« Attendu qu’ayant retenu que le rhumatologue et le radiologue ne s’étaient pas livrés à une recherche hasardeuse ou à une expérimentation isolée, mais qu’ils avaient appliqué un traitement innovant, pratiqué dans les milieux hospitaliers, et dont les effets indésirables n’étaient pas encore connus, qu’en outre le recours à la nucléorthèse avait été décidé comme traitement alternatif, compte tenu de l’absence de traitement chirurgical indiqué et de l’échec du traitement médical classique déjà suivi, la cour d’appel a pu en déduire que ce choix de prescription, eu égard au contexte des connaissances acquises de l’époque, ne constituait pas une faute ; (…) il n’est pas démontré que, mieux informé, le patient aurait refusé la technique proposée, sachant qu’une intervention chirurgicale n’était pas indiquée, que les souffrance étaient grandes et déjà anciennes, et que la technique proposée était alors sans risque connu et réputée apporter fréquemment un soulagement réel, la cour d’appel en a souverainement déduit que l’absence d’information n’avait causé au patient aucune perte de chance. »
L’information des médecins sur la jurisprudence sanctionnant l’absence d’information sur les risques devient très risquée pour le juriste spécialisé en droit de la santé…

La Lettre du Cabinet - Juin 2009
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Demande de passage en secteur II
(Arrêt Cour d’appel d’Aix en Provence, 14ème chambre, 12 mars 2009, n° 06/11741)
Isabelle Lucas-Baloup

Un ophtalmologiste secteur I, le Dr R, avait déféré devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) une décision de la CPAM des Bouches du Rhône, puis de la commission de recours amiable, rejetant sa demande tendant à passer en secteur II.
Le TASS avait confirmé la décision de refus et la Cour d’Aix confirme le jugement, aux motifs notamment que :
- « le règlement conventionnel minimal détermine au même titre que la convention nationale à laquelle il se trouve légalement substitué, les conditions dans lesquelles les tarifs et rémunérations peuvent être majorés pour certains médecins conventionnés ;
- « il résulte de la combinaison des articles 12 et 15 de l’arrêté interministériel du 13 novembre 1998 portant règlement conventionnel minimal que, s’ils en remplissent les conditions, les médecins précédemment conventionnés ainsi que ceux dont l’adhésion intervient à la suite d’une première installation ne peuvent opter pour le secteur II que par lettre recommandée expédiée à la caisse dans le délai d’un mois suivant la réception de la copie du règlement conventionnel adressé par cet organisme ; »
- « en l’espèce, il n’est pas discuté que le Dr R, médecin ophtalmologiste, qui a, après annulation de l’arrêté de l’approbation de la convention nationale et l’entrée en vigueur du RCM, poursuivi l’exercice de sa spécialité en secteur I, n’a pas formulé sa demande de passage en secteur II dans le délai fixé par le RCM. »

SAFIR - Avril 2011


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Information Ophtalmologie Orthoptiste

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Entreprises et professionnels : toujours plus de transparence
Isabelle Lucas-Baloup

Le décret n° 2007-454 du 25 mars 2007 crée un article R. 4113-110 dans le code de la santé publique : « L’information du public sur l’existence de liens directs ou indirects entre les professionnels de santé et des entreprises ou établissements mentionnés à l’article L. 4113-13 du CSP est faite, à l’occasion de la présentation de ce professionnel, soit de façon écrite lorsqu’il s’agit d’un article destiné à la presse écrite ou diffusé sur Internet, soit de façon écrite ou orale au début de son intervention, lorsqu’il s’agit d’une manifestation publique ou d’une communication réalisée pour la presse audiovisuelle ».

Revue Hygiène en Milieu Hospitalier - Juillet-Août 2007


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Information Transparence

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Erreurs médicales, accidents d'endoscopie, iatrogénicité
Isabelle Lucas-Baloup

QUESTION

« Responsabilité du gastroentérologue dans l’information d’un ou des parents de patients ayant des polypes coliques ou CCR ? Comment peut-il matérialiser le fait que le patient est prévenu ? » :

REPONSE

1. Informer

En droit français, les textes à mettre en œuvre pour répondre à cette question sont les suivants :

- Les droits des mineurs sont exercés par les titulaires de l’autorisation parentale.
- Ceux-ci reçoivent l’information sur l’état de santé de leur enfant, portant sur « les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. »

- Les mineurs ont le droit de recevoir eux-mêmes l’information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée à leur degré de maturité. 

(article L. 1111-2, code de la santé publique)

- Le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur, le médecin délivre les soins indispensables. 

(article L. 1111-4, même code)

 

- Le médecin peut se dispenser d’obtenir le consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une personne mineure, dans le cas où cette dernière s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin doit dans un premier temps s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin peut mettre en œuvre le traitement ou l’intervention. Dans ce cas le mineur se fait accompagner d’une personne majeure de son choix. 
(article L. 1111-5, code de la santé publique)

 

- Enfin, le droit d’accès au dossier médical est exercé, pour le compte du mineur, par le ou les titulaires de l’autorité parentale. A la demande du mineur, cet accès a lieu par l’intermédiaire d’un médecin. 
(article L. 1111-7, même code)

 

L’existence chez un mineur de polypes coliques, ou CCR, diagnostiqués par le gastroentérologue, relève en conséquence de l’information qui doit être communiquée tant au titulaire de l’autorité parentale qu’au mineur.


2. Charge de la preuve de l’information

Depuis la loi du 4 mars 2002, « en cas de litige, il appartient au professionnel de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé ». Cette preuve peut être apportée par tout moyen. 

(article L. 1111-2, code de la santé publique)

 

Le code civil prévoit plusieurs moyens de preuve d’une obligation : la preuve par écrit (article 1316), la preuve testimoniale (article 1341), la preuve par présomptions (article 1349), l’aveu de la partie (article 1354) et enfin le serment (article 1357).

La Haute Autorité de Santé a publié des Recommandations sur l’accès aux informations concernant la santé d’une personne (cf. www.has.sante.fr), qui commentent les modalités pratiques.

 

3. Responsabilité du gastroentérologue

Le contentieux de la responsabilité liée à une mauvaise information se présente en termes de perte de chance : le patient, s’il avait été informé de son état de santé ou d’un risque, aurait peut-être adopté un autre comportement ou pris une autre décision et, par conséquent, évité la réalisation du risque. Il a donc été privé d’une chance d’échapper au risque. Mais ce n’est pas la qualité de l’information qui a directement provoqué le dommage. La réparation du dommage ne sera donc pas intégrale par rapport au préjudice subi, mais un pourcentage de celui-ci.

La jurisprudence refuse d’allouer des dommages et intérêts si le risque ne s’est pas réalisé ou encore si le patient, mieux informé, aurait pris la décision d’accepter le traitement ou l’intervention chirurgicale.

Revue Acta Endoscopica - 2008
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Hystérectomie : défaut fautif d’information sur le risque d’incontinence urinaire
(Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 octobre 2010, à la Clinique des Presles)
Isabelle Lucas-Baloup

Un gynécologue-obstétricien réalise, le 7 mai 2004, une hystérectomie totale avec ovariectomie bilatérale par voie haute sous AG pour utérus fibromateux. La patiente souffre postérieurement d’une incontinence importante et des examens complémentaires mettent en évidence une fistule vésico-vaginale. Fermeture de la fistule le 25 mai suivant, mais persistance de troubles mictionnels après mise en place d’une bandelette sous urétrale par voie trans-obturatrice.


Un rapport d’expertise établit que « les soins prodigués ont été conformes aux données de la science […], la survenue de la fistule vésico-vaginale relève de l’aléa thérapeutique», aucune faute ne peut être reprochée au gynécologue-obstétricien.


En revanche, il n’a pas été délivré d’information, conforme à l’article L. 1111-2 du CSP, sur les risques urinaires. « L’absence d’évocation de la possibilité de la survenue d’une fistule vésico-vaginale était parfaitement licite car il s’agit d’un accident exceptionnel. Il aurait été souhaitable de prévenir la patiente d’une possibilité de séquelles urinaires, notamment de l’apparition d’une incontinence à l’effort. » écrit l’expert. La Cour condamne à 3 000 € de dommages-intérêts le chirurgien, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, c’est-à-dire sur le fondement de la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle (par opposition à la responsabilité contractuelle fondée sur l’article 1147 du code civil).


Un arrêt conforme à la jurisprudence nouvelle de la Cour de cassation du 3 juin 2010.

La Lettre du Cabinet - Décembre 2010
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Information en cas de traitement de l’infertilité
Isabelle Lucas-Baloup

Le chirurgien ou le fiviste qui envisage un traitement de l’infertilité d’une patiente doit l’informer préalablement dans les conditions de droit commun, d’une part, en tenant compte des recommandations spécifiques à ce traitement, d’autre part. Un revirement de jurisprudence de juin 2010 implique désormais une indemnisation quand le praticien n’apporte pas la preuve de l’information.

Obligations de droit commun :
L’article L. 1111-2 du code de la santé publique, issu de la Loi Kouchner, impose une information sur : « les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ».
Le chirurgien est débiteur de la preuve, par tous moyens, que l’information a été délivrée à l’intéressée. Si un écrit n’est pas obligatoire en l’état des textes en vigueur, il est plus facile de produire un document récapitulant clairement les informations communiquées puis l’accord écrit de la patiente qui en a pris connaissance, plutôt que de débattre, en cas de contentieux, de présomptions qui tiennent compte des habitudes du praticien en la matière, telles que rapportées par des témoins, qui peuvent être ses collaborateurs, sa secrétaire etc.
En ce qui concerne l’information sur les « autres solutions possibles », le chirurgien ne doit pas hésiter à recommander à la patiente de consulter un fiviste qui complètera les commentaires déjà entendus sur les avantages et inconvénients de chaque traitement possible.

Recommandations spécifiques :
Si les sociétés savantes, la Haute Autorité de Santé, des publications à comité de lecture, ont d’ores et déjà recommandé d’informer sur certains risques spécifiques, il sera utile d’organiser la preuve que ces informations ont dûment été communiquées à la patiente, les magistrats y étant très sensibles.

Revirement de jurisprudence :
Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 3 juin 2010, l’information imparfaite de la patiente n’est plus sanctionnée en vertu de la responsabilité contractuelle du médecin (indemnisation partielle du préjudice, au titre de la seule perte de chance d’éviter le dommage), mais sur le fondement d’une responsabilité délictuelle, le défaut d’information causant nécessairement un préjudice que le juge doit obligatoirement indemniser.

Gynéco Online - Octobre 2010


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Information Jurisprudence Perte de chance Preuve Revirement

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L'état de l'art en médecine
Isabelle Lucas-Baloup

L’état de l’art, en pratique quoditienne
L’état de l’art sur un sujet scientifique ou médical se compose d’une masse d’informations existant à une époque donnée. Chaque professionnel reçoit, de ses professeurs, de ses maîtres, une première approche théorique, pendant ses études, qu’il complètera par les connaissances acquises pendant les stages réalisés en milieu hospitalier notamment. Le professionnel développera sans arrêt ses compétences en lisant les revues spécialisées, françaises et internationales, en participant aux congrès professionnels de la discipline concernée, aux colloques y afférents, aux séminaires de formation professionnelle continue, aux enseignements post-universitaires, prendra connaissance et expérimentera les recommandations émanant des sociétés savantes, des organismes parapublics, des agences et, en exerçant régulièrement lui-même, opérera des options de protocole, des choix de gestes relevant de sa spécialité, ce qui lui permettra, individuellement, d’en évaluer l’opportunité et l’efficacité à court, moyen et long terme.
L’état de l’art est apprécié et mis en œuvre subjectivement par le praticien médical ou paramédical, par l’ingénieur biomédical, par les cadres des établissements de santé quelle que soit leur spécialité, en fonction de leur propre connaissance de la question concernée.
Si le professionnel a été performant dans sa démarche de recherche des données relatives au sujet, sa connaissance acquise est très proche de l’état de l’art objectif sur la question concernée, qui inclut une somme exhaustive d’informations, ou très proche de l’exhaustivité.


L’état de l’art, en droit
En droit, l’état de l’art est essentiellement observé à l’occasion des procès en responsabilité civile, administrative et pénale, impliquant des établissements de santé ou des professionnels intervenus.
Pour la Cour de cassation, depuis le célèbre arrêt Mercier (Cassation 20 mai 1936), l’état de l’art opposable est constitué des « données acquises de la science », notion reprise par les codes de déontologie médicale respectivement en 1955, en 1979 puis en 1995.
Par un arrêt du 6 juin 2000, les Hauts magistrats ont rejeté un moyen de pourvoi se référant à la « notion erronée de données actuelles de la science » pour réaffirmer que l’obligation qui pèse sur le médecin consiste à donner à son patient des soins conformes aux données acquises de la science. Ce débat qui a néanmoins duré plus de soixante ans sur le choix entre « données acquises » et « données actuelles » de la science traduit combien il est délicat de définir les limites de l’état de l’art opposable.
La loi Kouchner, le 4 mars 2002, a introduit la notion nouvelle de « connais-sances médicales avérées ». Ainsi, aujourd’hui, en application de l’article L. 1110-5 du code de la santé publique, « toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. » En hygiène tout particulièrement le professionnel est débiteur de cette obligation d’assurer aux patients la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées.

La garantie de la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées
Nulle part, en droit français, la méthodologie permettant de définir les connaissances médicales avérées n’est décrite. La pratique du contentieux de la responsabilité médicale révèle que la conscience professionnelle de l’expert, sa formation, sa culture, son expérience personnelle et le soin qu’il apporte à la recherche documentaire, à la revue de littérature scientifique permettant la rédaction d’un rapport pertinent, ne suffisent pas à obtenir la certitude que le malade, l’établissement public ou privé de soins critiqué et le juge seront parfaitement informés sur l’état des connaissances médicales avérées. Comment dès lors se prémunir contre l’évaluation subjective, incomplète, maladroite, manquant de nuance ou de fondement scientifique, d’un sujet que l’expert est susceptible de mal maîtriser malgré l’obligation générale de compétence, de conscience, d’objectivité et d’impartialité à laquelle il est tenu.
Si la plupart des experts procède à des analyses et conclusions irréprochables, certains rapports révèlent néanmoins de vraies imperfections que les seules poursuites disciplinaires et sanctions qu’ils encourent ne permettent pas systématiquement d’éviter. La liste des experts ayant écrit des conclusions contestables, voire de véritables bêtises, est plus longue que celle des experts sanctionnés... Peu importe que, statistiquement, les affirmations contestables soient moins nombreuses que les conclusions dûment fondées sur l’état de l’art : pour le patient en demande, ou l’hygiéniste en défense, un défaut dans l’évaluation expertale d’un comportement médical ou paramédical constitue un manquement inacceptable et difficile à faire écarter par les juges scientifiquement incompétents dans la discipline technique, scientifique, médicale, pour laquelle ils ont justement ordonné une expertise.

L’état de l’art, en jurisprudence
Lorsque l’expert fournit une opinion, elle ne lie pas le juge, titulaire d’un pouvoir souverain d’appréciation des faits. Le jugement doit faire la part des choses, entre le fait et le droit. Aussi, le juge saisi devrait-il s’impliquer plus souvent dans le contrôle des sources d’informations dont l’expert a tenu compte pour rédiger les conclusions de son rapport. Il n’est pas sans intérêt d’observer certaines motivations de la jurisprudence pour retenir ou écarter des éléments contribuant à la définition de l’état de l’art opposable :
La Cour de Bordeaux a ainsi jugé (par arrêt du 18 février 2003) : « Des études postérieures aux faits, émanant exclusivement de services très spécialisés de centres hospitaliers, dont la diffusion et la connaissance par les praticiens devraient être relativement confidentielles, effectuées à partir d’observations limitées à quelques cas, ne sauraient constituer des règles de l’art consacrées par la pratique. [...] Ces données acquises ne recouvrent que des règles de l’art consacrées par la pratique. »
La Cour de Versailles sanctionne régulièrement le praticien dont le comportement viole des « recommandations » de sociétés savantes (cf. notamment arrêt du 27 juin 1996). Mais « l’absence de consensus franc de la communauté médicale » ne peut conduire à la condamnation d’un médecin, dès lors que sa décision « correspond aux pratiques médicales actuelles », juge la Cour de Rennes (le 8 octobre 2003).
La référence aux données de la littérature médicale est fréquemment retenue comme critère permettant d’inclure ou d’exclure un acte de l’état de l’art. Par exemple, la Cour de Besançon a écarté (par décision du 8 juin 2005) la responsabilité d’un praticien à l’occasion d’un accident « rarissime puisque l’expert n’a trouvé aucune publication identique dans la littérature. » En revanche, la Cour administrative d’appel de Paris retenait (le 12 juin 1995) la responsabilité de l’AP-HP, en raison du fait que le risque de prescription de produits sanguins concentrés non chauffés en juin 1983 constituait un risque de transmission du VIH par voie de transfusion sanguine chez les personnes atteintes d’hémophilie, dès lors qu’il ressortait du dossier « qu’à partir du mois de janvier 1983 et de façon de plus en plus précise au fil du temps, des revues médicales spécialisées françaises et étrangères, notamment le New England Journal of Medecine, The Lancet, la Lettre de la Prévention, la Revue française de transfusion et d’immuno-hématologie, en ont informé les milieux médicaux ».
La Cour administrative d’appel de Lyon a rejeté sur le même fondement (par arrêt du 16 décembre 2003) une action à l’encontre des Hospices Civils de Lyon lancée par une patiente qui ne produisait, à l’appui de ses affirmations critiques « aucune étude permettant de conclure que l’association de X + Y améliorait le pronostic de survie du patient » en cas de cancer du poumon.
Enfin, la Cour de cassation, dans son célèbre arrêt du 6 juin 2000 susvisé, écartant les données actuelles de la science pour retenir les données acquises, a ouvert la voie vers la prise en considération obligatoire des publications scientifiques, dans un arrêt dans lequel elle affirme clairement : « Il est raisonnable de ne fonder une condamnation que sur l’absence de prise en compte de connaissances médicales datant de plusieurs années, ayant fait l’objet de publications dans différents pays, étant utilisées dans de nombreux centres publics ou privés, étant prises en charge par les organismes de sécurité sociale et, si possible, ayant été validées par des conférences de consensus ». Ce faisant, elle écartait des travaux récents de spécialistes américains invoqués contre un médecin qui n’en avait pas tenu compte.
Le Conseil d’Etat en revanche a annulé en 2001 une décision du Conseil national de l’Ordre des médecins (CNOM) ayant sanctionné un confrère « en se fondant uniquement sur l’absence d’expérimentation en France, sans rechercher quelle était l’opinion de la communauté scientifique internationale ». Il était reproché au CNOM de n’avoir pas examiné l’ensemble des données scientifiques propres à établir sa conviction (Conseil d’Etat, 19 octobre 2001).
Devant les tribunaux, chaque partie fait valoir le résultat de sa propre recherche documentaire en ne sélectionnant que ce qui est favorable à son argumentation en demande ou en défense. Le problème est que les magistrats ne sont pas formés pour évaluer la pertinence des différents articles invoqués par les antagonistes, qui auront chacun interrogé leurs banques de données préférées (Medline, Healthstar, Embase, Pascal, Cochrane Database, etc.), outre celles spécifiques à la discipline concernée.
Les magistrats peuvent être aussi sensibles à une position émise dans un résumé de congrès, un document gouvernemental, une étude non publiée mais émanant de l’équipe connue d’un CHU, un rapport ou tout autre document non conventionnel : c’est ce qu’on appelle la « littérature grise », dont la prévalence jurisprudentielle constitue un danger en l’absence d’évaluation préalable par le juge de la pertinence des sources ainsi retenues.

De la littérature grise au rapport d’expertise,
en passant par l’évidence scientifique
En oncologie, les SOR, élaborés depuis 1993 par la Fédération nationale des centres de lutte contre le cancer, sont définis par leur degré de fiabilité : Standard, Option ou Recommandation. La FNCLCC souligne que les SOR sont un guide et non un mécanisme d’évaluation. Ils peuvent être qualifiés d’usages reconnus ou encore de bonnes pratiques en cancérologie. Décrivant les conduites les plus communément admises, ils n’ont pas de valeur absolue et ne sont pas exclusifs d’autres usages. Il s’agit d’une aide à la décision pour le praticien qui s’y réfère. Ils sont d’un usage facultatif, ne présentant aucun caractère obligatoire et ne sont assortis d’aucune sanction. Les SOR doivent présenter six qualités essentielles qui conditionnent leur pertinence : les informations y figurant doivent être sérieuses, exactes, fiables, complètes, actuelles et sécurisées, déclare la FNCLCC.
L’Agence Nationale d’Accréditation et d’Evaluation en Santé (ANAES), avant la Haute Autorité de Santé (HAS), a publié un Guide d’analyse de la littérature et gradation des recommandations, en janvier 2000, que l’on trouve sur le site de cette dernière. Des grilles de lecture y sont proposées ainsi qu’une méthodologie pour l’analyse de la documentation obtenue et l’élaboration des recomman-dations.
Le niveau de preuve d’une étude (fort niveau de preuve, niveau intermédiaire ou faible niveau de preuve) en permet la classification. L’évidence scientifique est appréciée lors de la synthèse des résultats de l’ensemble des études sélectionnées s’appuyant sur :
- l’existence de données de la littérature pour répondre aux questions posées,
- le niveau de preuve des études disponibles,
- la cohérence de leurs résultats.
Si les résultats sont tous cohérents entre eux, des conclusions peuvent facilement être formulées. En cas de divergence des résultats, il appartient aux experts de pondérer les études en fonction de leur niveau de preuve, de leur nombre et, pour des études de même niveau de preuve, en fonction de leur puissance. La HAS, comme avant elle plusieurs auteurs que la place manque ici pour citer, propose ainsi d’apprécier la force des recommandations en fonction :
- du niveau d’évidence scientifique,
- de l’interprétation des experts.
L’évaluation des recommandations avant leur publication met ainsi en œuvre des instruments de « gradation » de leur pertinence, mais les publications imposent d’opérer des nuances que la jurisprudence ne prend pas systématiquement en considération.
Dans le cadre de la pratique de l’expertise judiciaire, la détermination de l’état de l’art, fondée sur une analyse des « connaissances médicales avérées », devrait donc respecter, dans la sélection des résultats de la recherche documentaire effectuée, une méthodologie rigoureuse qui pourrait s’inspirer de celle de l’analyse de la littérature en vue de la définition de recommandations objets d’une évaluation, d’une gradation et d’une mise à jour périodique.
Pourtant, il ne serait pas raisonnable de requérir d’un expert judiciaire, nommé pour donner un avis technique, scientifique, sur un comportement argué de faute à l’occasion d’un acte de diagnostic, de soin ou de traitement, d’emprunter les voies conseillées par la Haute Autorité de Santé pour la rédaction des recommandations de bonne pratique, ou alors il faudrait arrêter de sous-payer leurs travaux afin de leur donner les moyens d’y consacrer le temps opportun.

 

Revue Hygiène en Milieu Hospitalier - Juillet-Août 2007
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La brutalité de l'annonce d'un cancer du col de l'utérus ne cause pas nécessairement un préjudice moral à la patiente
(Arrêt du 10 novembre 2005, Cour d'appel de Paris, 1ère chambre)
Isabelle Lucas-Baloup

Il est extrêmement fréquent que les patients se plaignent des modalités, de la brutalité, du manque de délicatesse avec lesquels un médecin leur apprend qu'ils sont atteints d'un cancer. Cet arrêt en constitue une nouvelle manifestation, mais en l'espèce : la patiente est déboutée de sa critique.
Atteinte d'un cancer du col de l'utérus, elle estimait qu'il était la conséquence directe des comportements minimalistes et négligents de son gynécologue et du médecin ayant procédé aux analyses des frottis et des biopsies. Si les experts ont relevé que le gynécologue avait commis des négligences dans le suivi gynécologique et des maladresses dans la prescription des investigations nécessaires à l'établissement du diagnostic et l'appréciation des lésions, conduisant à proposer une attitude thérapeutique d'emblée radicale sans concertation pluridisciplinaire, ils ont conclu qu'il n'y avait pas eu de retard dans le diagnostic, un cancer invasif pouvant se développer même en cas de contrôles réguliers par frottis. Ils ont également considéré que la prise en charge de la lésion avait été conforme aux données acquises de la science.
La Cour d'appel de Paris réforme en revanche le jugement en ce qu'il avait accordé une indemnité à la patiente pour le préjudice moral subi en raison de la maladresse avec laquelle le gynécologue lui avait annoncé immédiatement une hystérectomie. L'arrêt retient que si, devant les résultats des frottis et des biopsies, la patiente a très mal vécu l'information donnée par son médecin, en raison de facteurs strictement personnels (notamment son âge de 48 ans et le fait qu'elle n'avait pas eu d'enfant), l'annonce d'une telle pathologie constitue toujours un choc pour la patiente. "L'orientation vers un chirurgien pour une hystérectomie devant l'échec d'un traitement moins radical ne peut être constitutive d'une faute, d'autant que les experts ont admis que la prise en charge de la lésion avait été conforme aux données acquises de la science".
Il n'empêche que, dans la critique des performances de certains médecins en matière de communication, les patients n'ont pas toujours tort…

La Lettre du Cabinet - Décembre 2005


Mots clefs associés à cet article :
Cancer Information Préjudice

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L’information du patient sur les risques opératoires incombe au chirurgien, même si le patient est envoyé par un ophtalmologiste traitant
(Arrêt Cour d’appel Aix en Provence, 10ème chambre, 1er décembre 2010, n° 2010/452)
Isabelle Lucas-Baloup

L’arrêt mentionne, suite à des complications après une phaco-émulsification du cristallin conduite chez une myope forte conformément aux règles de l’art : « Le Dr M. n’a pas examiné la patiente avant l’intervention et n’a pu obtenir d’elle un consentement éclairé, alors que le type de chirurgie réalisé à visée fonctionnelle, ayant surtout pour but d’améliorer le confort visuel du patient, imposait de donner une information suffisante sur la technique envisagée, sur les résultats que l’on pouvait en espérer, sur les aléas, sur les risques et les complications possibles. Les risques n’ont pas été évalués. L’indication opératoire a été posée sans que soit notée l’acuité visuelle de près, essentielle chez le myope fort ; la pression oculaire préopératoire n’a pas été évaluée alors qu’elle était notée à 18, neuf mois auparavant. […] L’absence d’examen préopératoire effectué par le Dr M. n’a pas eu d’incidence sur le déroulement technique des interventions. Il est en revanche à l’origine d’un manquement du Dr M. à son devoir d’information qui portait sur les risques opératoires […], la patiente n’ayant pu, en cette absence d’entretien, se décider en connaissance de cause et donner un consentement éclairé ;
Le fait qu’elle ait été adressée par son ophtalmologiste traitant ne dispensait pas celui qui pratiquait les opérations de délivrer cette information complète. »
Condamnation du chirurgien à 10 000 € de dommages-intérêts. 

-->  Chaque médecin est débiteur de cette obligation d’information et ne peut se reposer sur son correspondant pour la délivrer à sa place. La même chose a été jugée déjà dans d’autres spécialités (notamment chez les gastro-entérologues qui pratiquent des explorations sur prescription de confrères correspondants).

SAFIR - Avril 2011
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Obligation d'information et préjudice d'impréparation
(arrêt Cour de cassation, 1ère civ., 25 janvier 2017, n° 15-27.898)
Vincent Guillot-Triller

Par son arrêt rendu le 25 janvier 2017, la Cour de cassation apporte une nouvelle précision à la notion prétorienne de préjudice d’impréparation.

Une patiente présentant une hémiplégie des membres à la suite d’une artériographie assigne en réparation le chirurgien vasculaire, le radiologue et l’ONIAM. Elle invoque, outre la réparation de son préjudice corporel, la réparation du défaut d’information sur le risque médical lié à l’acte en cause.

La Cour d’appel condamne les médecins à payer une indemnité, à la fois en réparation de la perte de chance d’éviter le dommage, mais aussi en réparation du préjudice d’impréparation à la réalisation du dommage. Estimant qu’il s’agit du même préjudice, les médecins se pourvoient en cassation, et à juste titre, le préjudice d’impréparation était généralement présenté comme une alternative à la perte de chance, c’est-à-dire de permettre l’indemnisation des victimes lorsque la perte de chance d’éviter le dommage n’était pas invocable faute de preuve que le patient aurait choisi de renoncer à l’opération.

Or la Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs « qu’indépendamment des cas dans lesquels le défaut d’information sur les risques inhérents à un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soins, a fait perdre au patient une chance d’éviter le dommage résultant de la réalisation de l’un de ces risques, en refusant qu’il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d’information cause à celui auquel l’information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice moral résultant d’un défaut de préparation aux conséquences d’un tel risque, qui, dès lors qu’il est invoqué, doit être réparé ».

Cette décision présente un double intérêt. Elle confirme tout d’abord une jurisprudence aujourd’hui bien installée : celle du préjudice d’impréparation, construction prétorienne du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation dont l’objet était initialement de permettre l’indemnisation des victimes en l’absence de perte de chance. L’arrêt ajoute cependant une précision importante : le préjudice d’impréparation est indépendant de la perte de chance quand bien même cette dernière serait caractérisée.

S’il est évident que l’impréparation pouvait être indemnisée en l’absence d’une perte de chance, l’inverse n’était pas certain. La Cour de cassation étend une nouvelle fois le champ des préjudices indemnisables en permettant un cumul « perte de chance » et « impréparation » : ils peuvent donc être indemnisés simultanément !

Il est encore une fois conseillé aux praticiens de prendre toutes leurs précautions lorsqu’ils pratiquent des actes à risque afin de pouvoir apporter une preuve certaine de l’information du patient.

La Lettre du Cabinet - Septembre 2017
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Opération de la cataracte sous AG : intubation buccale à l’origine de la perte de 10 dents supérieures, anesthésiste pas fautif
(Cour d’appel de Rennes, 7ème ch., 1er avril 2009, JurisData 2009-376931)
Isabelle Lucas-Baloup

L’anesthésiste n’avait pas informé le patient du risque de lésions dentaires lié à l’anesthésie générale avec intubation buccale, indiquée en raison de l’état cardiovasculaire fragile avec HTA, insuffisance cardiaque compensée et arythmie traitée par AVK, la prise d’anticoagulants prohibant une anesthésie locorégionale. La Cour de Rennes juge que le malade n’établit pas son préjudice, la nécessité de changer de bridge étant antérieure à l’intervention chirurgicale et compte tenu de l’état de morbidité majeure de la dentition du patient.

La Lettre du Cabinet - Juin 2009


Mots clefs associés à cet article :
Anesthésie Cataracte Information Intubation Ophtalmologie

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Retard d’entrée en institution et maintien à domicile du patient Alzheimer : devoirs, droits et responsabilités
Isabelle Lucas-Baloup

Les responsabilités éventuellement encourues par les médecins et soignants impliqués dans le diagnostic, le traitement et le suivi d’un patient frappé par la maladie d’Alzheimer et/ou les pathologies « apparentées » (cf. Recomman-dations HAS et Plan Alzheimer 2008-2012) évoluent au fur et à mesure que l’état du patient a été diagnostiqué, que des prescriptions sont déjà intervenues, mais pas toujours exécutées, que l’entourage a été prévenu, qu’il est plus ou moins présent et capable de constituer une aide efficace permettant ou non le maintien à domicile.

Le diagnostic initial par le médecin traitant

La consultation, souvent pour une autre cause, d’un patient habituel du médecin traitant, ne conduit pas nécessairement ce dernier à diagnostiquer la pathologie dont il souffre. Ses parents ou amis, constatant des manques intermittents de lucidité, lui conseillent « de voir un spécialiste » ; la personne finit par consulter son généraliste mais ne lui expose pas toujours la réalité de son état. Dès lors, le médecin n’est pas enclin spontanément, face à un patient habituel qui ne présente aucun symptôme apparent au moment de la consultation, aucun signe visible de changement de comportement, à orienter l’entretien vers l’évaluation cognitive globale.

Si aucune manifestation de troubles de la mémoire, ou de l’orientation temporo-spatiale, du langage du patient ou autres signes ne permet au médecin traitant de diagnostiquer son état, sa responsabilité ne saurait être engagée, civilement, administrativement ou pénalement, même si le patient provoque ou subit un accident peu de temps après cette consultation qui aura porté sur autre chose. Il faut évidemment que le médecin généraliste enregistre par écrit, dans le dossier habituel de chacun de ses patients, l’objet de chacune des consultations. Je plaide encore souvent pour des médecins qui, défaillants dans la charge de cette preuve, soutiennent que leur rythme de travail et la salle d’attente saturée ne leur laissent pas le temps suffisant pour les précautions écrites. Une telle carence peut conduire à un engagement de la responsabilité si la famille soutient que le patient qui a subi un accident à proximité immédiate de la consultation médicale était venu pour que des dispositions soient prises pour le protéger, pour déclencher un traitement contre cette maladie que les proches ont diagnostiquée, contrairement au médecin consulté (pour autre chose). 

La responsabilité pour un retard de diagnostic est susceptible d’être engagée lorsque le patient ne vient pas consulter son médecin seul, mais accompagné d’un proche. Le risque est plus grand pour le praticien si l’accompagnant, pour diverses raisons, ne participe pas à l’entretien en toute transparence mais, craignant une recommandation (qu’il croit une « décision ») à court ou moyen terme d’hospitalisation ou d’orientation vers une institution, va collaborer avec la personne malade pour atténuer la présentation des symptômes, provoquer en conséquence une information a minima du médecin, afin de retarder le diagnostic, gagner du temps avant la prescription à intervenir d’une batterie d’examens et la crainte de « perdre la main » sur les décisions médicales que le couple redoute : hospitalisation, séparation, et souvent problèmes économiques considérés à ce moment-là comme insurmontables entraînés par une telle situation…

La responsabilité du médecin ne peut être engagée qu’en raison d’une faute dans les actes « de prévention, de diagnostic ou de soins » qu’il diligente, en application de l’article L. 1142-1-I. du code de la santé publique.

Encore une fois, les inscriptions dans le dossier du patient, pendant la consultation, sont des éléments majeurs pour la défense ultérieure d’un médecin traitant poursuivi pour retard au diagnostic de la maladie d’Alzheimer. Il est donc indispensable que le praticien consacre à cet enregistrement, manuel ou informatique, le soin indispensable pendant chaque consultation quelle qu’en soit la cause étrangère à la pathologie objet de la consultation le jour J qui, à J+30, après un accident, sera requalifiée par la famille devenue hostile à celui qu’elle accusera d’avoir manqué à ses devoirs professionnels un mois plus tôt.
Si la loi dite Kouchner, du 4 mars 2002, a affirmé avec force le principe fondamental que « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé » (article L. 1111-2, CSP), il convient que les familles sachent que, pour permettre aux médecins et soignants en général de respecter ce droit, sa mise en œuvre impose l’obligation réciproque d’informer loyalement et complètement le médecin sur les signes relevant de la santé physique et mentale du patient, qui permettront à l’homme de l’art de ne pas retarder un diagnostic pertinent.

Au moment du diagnostic : les obligations du médecin en faveur du patient atteint par la maladie d’Alzheimer

Une fois le diagnostic réalisé, la relation du patient avec son médecin est encadrée par une multitude de textes légaux, réglementaires et déontologiques qui assurent des droits et créent des obligations dans les termes ci-après : 

Obligation d’informer le patient, y compris sur les risques en cas de refus du traitement ou de l’hospitalisation :

- article L. 1111-2 du code de la santé publique (CSP) :
« Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. [...]
« Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser. « Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. [...]
« Des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l'information sont établies par la Haute Autorité de santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé.
« En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. » 

- article R. 4127-35 du CSP :
« Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension. [...] »

Dans ses Recommandations de mars 2008, la Haute Autorité de Santé insiste sur l’intérêt d’annoncer le diagnostic précoce qui permet la mise en place immédiate de thérapeutiques, d’initiatives médico-sociales et d’un accompagnement à un stade paucisymptomatique où le malade communique encore avec ses proches, ce qui favorise aussi de prévenir l’épuisement familial par la mise en place progressive des aides et soutiens nécessaires.
L’annonce du diagnostic, dans ses modalités, est laissée à la diligence du médecin et les Recommandations de la HAS constituent un instrument d’aide, mais le praticien demeure seul apte à déterminer la meilleure façon de communiquer cette information, compte tenu des capacités cognitives de la personne, de son histoire de vie, de sa représentation de la maladie et de ses craintes. L’annonce peut se faire en coordination avec un ou plusieurs spécialistes intervenant aux mêmes fins.
En tout état de cause, le médecin doit établir la preuve, dont il sera débiteur en cas de procès, qu’il a donné cette information, en une ou plusieurs fois, seul ou accompagné d’autres soignants, à la personne, elle-même seule ou accompagnée.

Obligation de donner des soins qui « garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées » : 

- article L. 1110-5 du CSP :
« Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. »


- article L. 1110-1 du CSP :
« Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d’assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l’égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible. » 

- article R. 4127-8 du CSP :
« Dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance. […] Il doit tenir compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes investigations et thérapeutiques possibles. » 

- article R. 4127-32 du CSP :
« […], le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétent. »

- article R. 4127-33 du CSP :
« Le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés. »

Là encore, la trace de l’information sur les prescriptions et les mesures d’accompagnement à envisager doit demeurer au dossier médical. Le problème récurent est constitué, pour le praticien libéral particulièrement puisqu’il n’est en contact avec le patient que lorsque celui-ci revient en consultation, de vérifier que ses prescriptions, notamment d’examens et investigations, puis de traitements médicamenteux ou non, sont exécutées.
Selon qu’il s’agit d’un médecin de famille, ou non, il lui sera plus ou moins facile d’intervenir directement auprès de la personne, ou de ses proches, avec – juridiquement – le risque de violer le secret professionnel en alertant un tiers sur l’inquiétude médicale justifiée par une absence de retour du patient dans les délais convenus avec le médecin traitant.
Le risque médico-légal est ici très difficile à apprécier : à quel moment commence la violation du secret médical, à quel moment le praticien peut-il se voir confronté à une procédure ultérieure de manquement à l’obligation de porter secours ? Les soignants ne doivent pas oublier que les juges qui auront à statuer sur les griefs éventuellement argués à leur encontre seront sensibles à la manière dont le médecin traitant aura mesuré le bénéfice/risque de son action, ou de son omission d’intervention, gouvernée en permanence par « l’intérêt supérieur du patient ». Demander des nouvelles de la mère à sa fille qui vient pour une autre cause en consultation conduit rarement un médecin de famille devant les juges !

Maintien à domicile ou pas :
c’est le patient lucide qui décide 

- article L. 1111-4 du CSP :
« Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé.
« Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre tout traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Il peut faire appel à un autre membre du corps médical. Dans tous les cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable. Celle-ci est inscrite dans son dossier médical. […]
« Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment.
« Lorsqu’une personne est hors d’état d’exprimer sa volonté
, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté.
« Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, la limitation ou l’arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111-6 ou la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d’arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical. »

Ces dispositions légales président à toute décision à envisager sur les traitements mais, puisqu’il s’agit du sujet principal de cette note juridique, aussi sur l’opportunité du maintien à domicile ou de l’admission en institution. 

Le recours à une hospitalisation, complète ou ambulatoire, le transfert vers une institution ou la décision de maintien à domicile avec un environnement adapté et organisé, relèvent, au même titre que la décision sur les traitements, de la volonté du patient, conscient de sa qualité de vie envisageable, compte tenu de son état apprécié par le médecin traitant.
La décision est souvent difficile à provoquer, comme l’adhésion de la personne et de sa famille. Le suivi, piloté par le médecin traitant, sera le plus souvent pluridisciplinaire, en collaboration avec un neurologue, un gériatre ou un psychiatre, en fonction du contexte et des ressources disponibles. La HAS dans ses Recommandations propose divers instruments et protocoles de suivi, avec des fréquences pour la réévaluation médicale du patient, de l’aidant et de ses proches, mais aussi sociale et juridique. En effet, quand les qualités de discernement ne sont plus assurées, il faut recourir au droit pour protéger et soigner.

Instruments juridiques pour la protection et la contrainte

Si le patient est isolé, s’il refuse d’entrer en institution, si le médecin traitant observe l’altération, même épisodique, de ses facultés intellectuelles, l’empêchant de respecter les traitements et/ou les règles de vie acceptés pendant un moment de lucidité, il convient d’avoir recours aux instruments juridiques permettant la protection et autorisant la contrainte, dans l’intérêt supérieur de la personne malade.
Préventivement, la personne disposant encore de ses capacités intellectuelles a pu recourir au mandat de protection future, sorte de « testament de vie », issu de la loi du 5 mars 2007 entrée en vigueur le 1er janvier 2009, permettant de désigner à l’avance un tiers de confiance, qui aura pour mission de la représenter en cas d’altérations futures. Ce mandat prendra effet au jour où l’incapacité est médicalement constatée (article 477 du code civil).
Le patient atteint par la maladie d’Alzheimer, dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée de ses facultés mentales empêchant l’expression de sa volonté, peut bénéficier de plusieurs mesures de protection juridique (article 425 du code civil) et être ainsi placé, par le juge :
- sous sauvegarde de justice (article 433 du code civil),
- sous curatelle s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut lui assurer une protection suffisante (article 440, alinéas 1 et 2, du code civil),
- sous tutelle, pour être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile, si aucune des deux autres mesures ne peuvent lui assurer la protection nécessaire à son état (article 440, alinéas 3 et 4, du code civil).
Ce n’est pas l’objet de cette note de décrire ces différents régimes.

A condition qu’elles aient été établies moins de trois ans avant l’état d’inconscience de la personne, le médecin doit tenir compte des directives anticipées prévues aux articles L. 1111-11 et R. 1111-17 et -18 du code de la santé publique, indiquant les souhaits de la personne relatifs à sa fin de vie et concernant les conditions de la limitation ou l’arrêt de traitement. Elles doivent être rédigées par un écrit daté et signé, sont renouvelables tous les trois ans et révocables à tout moment.

En savoir plus :

- Plan Alzheimer 2008-2012 ;
- Circulaire n°2009-195 du 6 juillet 2009 relative à la mise en œuvre du volet médico-social du plan Alzheimer et maladies apparentées 2008-2012 ;
- Recommandations professionnelles de la Haute Autorité de Santé « Diagnostic et prise en charge de la maladie d’Alzheimer et des maladies apparentées », mars 2008 ;
- Recommandations du Ministère de la santé et des solidarités et du Ministère délégué à la Sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille « Alzheimer l’étique en questions », janvier 2007.

Revue Interface Médico-Juridique - Janvier 2010
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