Base de données - Contrat de travail

Depuis la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, l’employeur et le salarié disposent d’un autre mode de rupture du contrat de travail. Ils peuvent, désormais, décider d’une rupture conventionnelle pour mettre fin d’un commun accord à la convention qui les lie sans recourir au licenciement ou à la démission. Ce dispositif présente l’avantage indéniable pour le salarié dont la rupture conventionnelle a été homologuée de bénéficier du versement des allocations d’assurance chômage en application de l’article L. 5421-1 du code du travail.
Toutefois, cette disposition permettant à l’employeur et au salarié de sortir du lien contractuel qui les unit doit respecter des conditions de fond et de forme, sous peine de voir la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (DIRECCTE) refuser son homologation ou le salarié obtenir du Conseil de prud’hommes l’annulation de la convention et la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n’existe, cependant, que peu de jurisprudence en ce domaine et encore moins de la Cour de cassation.
La rupture conventionnelle ne doit pas permettre à l’employeur de contourner ses obligations. En effet, sa conclusion ne saurait intervenir lors d’une période de suspension du contrat selon l’article L. 1226-9 du code du travail, à savoir lors d’un congé maternité, d’un arrêt imputable à un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (Circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée).
Ainsi la Cour d’appel de Poitiers a, dans un arrêt du 28 mars 2012, annulé l’acte de rupture, le salarié étant en arrêt depuis 18 mois pour un accident du travail et la chronologie des faits démontrant que l’employeur tentait d’échapper à son obligation de reclassement (CA Poitiers, 28 mars 2012, Juris-Data n° 2012-006479).
De même, la Cour d’appel de Toulouse a jugé que, dès lors que l’employé a été victime de harcèlement moral, la convention de rupture conventionnelle devait être annulée, le salarié ayant le choix de quitter librement l’entreprise ou de rester et non uniquement celui de décider de la forme de son départ (CA Toulouse, chambre sociale 4, section 2, 3 juin 2011, Juris-Data n° 2011-011488). Il est donc très risqué d’engager une procédure de rupture conventionnelle dans un contexte conflictuel susceptible de déboucher sur un contentieux afférent au libre consentement des parties.

Un établissement de santé privé décide d’externaliser son service de restauration au profit d’une société prestataire de services en 2000. A cette occasion, le contrat de travail d’une salariée, cadre intendante depuis 1998, est transféré. A cette première entreprise succède, en 2005, une seconde, qui refuse de reprendre la salariée. Cette dernière saisit le conseil de prud’hommes d’une demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat avec dommages et intérêts et obtient gain de cause.
Le nouveau titulaire du marché se pourvoit en cassation et soutient que les dispositions de l’ancien article L. 122-12 alinéa 2 du code du travail, devenu L. 1224-1, ne sont applicables, en cas de perte d’un marché au profit d’un concurrent, que si cette perte s’accompagne du transfert, au nouveau titulaire, d’une entité économique autonome, ce qui n’est pas le cas lorsque les moyens d’exploitation appartiennent au donneur d’ordre. En l’espèce, il soutenait que, depuis la reprise du marché de la Polyclinique, il avait utilisé les locaux de cuisine de cet établissement, ainsi que l’eau, l’électricité et le matériel mis à sa disposition par la polyclinique de sorte qu’il n’y avait pas eu transfert de ces moyens d’exploitation du précédent titulaire du marché à son profit. Il affirmait, en outre, que certains des éléments d’exploitation indispensables à la constitution de l’entité économique étaient apportés par le prestataire de services initial et qu’aucun de ces moyens n’était cédé à son profit. La Cour de cassation rejette cet argument en soulignant, en premier lieu, que « le transfert des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entité peut être indirect », ce qui était le cas puisqu’ils étaient fournis par la clinique. Elle approuve, en second lieu, les juges de la cour d’appel qui avaient constaté « que le service de restauration de l’établissement constitué en son sein est une entité économique autonome et que les moyens en locaux et en matériels nécessaires au fonctionnement de ce service avaient été mis à la disposition des prestataires successifs », pour en déduire « le transfert d’une entité économique autonome, peu important que d’autres matériels ou produits aient été apportés par le dernier exploitant ».
Ce qui sous-tend cette décision est la protection, d’ordre public, du salarié dont les contrats sont automatiquement transmis du fait du changement du prestataire.

Il commence en 2011 avec un premier contrat à durée déterminée (CDD) de 15 jours, en qualité d’infirmier, il y en aura successivement 60 jusqu’en 2015. L’arrêt indique : « Force est de relever que les 60 contrats de travail à durée déterminée ont été conclus pour des remplacements de salariés nommément désignés, absents pour différents motifs […], le salarié bénéficiait d’une même rémunération et de la fonction principale d’infirmier et de manière plus occasionnelle, de celle d’aide-soignant. En plus des périodes d’interruption, pour la plupart brèves, entre les contrats, M. G. R. acceptait parfois au dernier moment de remplacer des salariés malades, soit une cause par nature imprévisible, et comme l’ont exactement relevé les premiers juges, ce qui l’obligeait à demeurer à la disposition de l’employeur, étant relevé que son inscription au chômage, entre certains contrats, n’avait aucune incidence sur la réalité de cette situation. Au surplus, la lecture du registre du personnel produit aux débats par l’employeur fait apparaître que celui-ci recourait aux CDD comme mode habituel de gestion de la main d’œuvre, devenu normal pour la SAS Clinique de la Gaillardière. Dès lors, il y a lieu de considérer que le nombre important de CDD (60) dont a bénéficié M. G.R., interrompus par des périodes relativement brèves, sur trois ans, pour remplir quasiment toujours le même emploi, répondait en réalité à un emploi permanent, et, partant, nécessairement à un besoin structurel de main d’œuvre, de sorte que la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a accueilli la demande de requalification des CDD en CDI […]. La rupture de la relation de travail au terme du dernier CDD produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il en résulte que le salarié a droit non seulement à l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, ainsi qu’à l’indemnité de licenciement, mais également à une indemnisation pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. »

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a introduit, en droit social, une innovation en autorisant désormais la rupture du contrat « d’un commun accord » entre les parties.
Cette nouvelle voie, dite « rupture conventionnelle », obéit à un régime autonome dont l’objectif est, en particulier, de s’assurer que le salarié ne sera pas lésé, d’une part, et que, d’autre part, sa volonté d’interrompre la relation contractuelle n’a pas été viciée. Il est donc prudent de rappeler par écrit au salarié qu’il a la faculté de recueillir des informations et avis nécessaires à sa décision, notamment en contactant le service public de l’emploi.
Cette rupture obéit à une procédure qu’il convient de respecter :
Bien que, la plupart du temps, précédée de discussions informelles, la procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail ne débute qu’à compter d’un premier entretien, qui peut être provoqué par l’employeur ou par le salarié, mais qui doit faire l’objet d’une lettre d’invitation à discuter de cette éventualité. Le salarié doit recevoir l’information qu’il a la faculté de se faire assister, à cette occasion, dans les mêmes conditions que lors d’un entretien préalable au licenciement. L’employeur ne peut être assisté par un représentant de son organisation patronale (à l’exclusion de qui que ce soit d’autre, notamment avocat, expert-comptable, etc.), qu’à la condition que le salarié le soit. La loi ne fixe pas de délai entre la date de la convocation et celle de l’entretien, mais il est recommandé de respecter plusieurs jours (pour mémoire, en cas de licenciement : cinq jours ouvrables minimum).
Ce rendez-vous a pour objectif d’engager des pourparlers et d’aborder les conditions, la procédure et les conséquences, en particulier pécuniaires, de cette rupture. Doit notamment être exposé au salarié :
- qu’il bénéficiera d’une indemnité au moins égale à l’indemnité de licenciement résultant de l’application de la convention collective (si celle-ci est supérieure à l’indemnité légale prévue par les articles L. 1234-9 et R. 1234-9 du code du travail),
- que la rupture conventionnelle lui ouvre droit à une couverture d’assurance chômage, dans les conditions de droit commun, et il est prudent de lui expliquer le mécanisme du délai de carence qui retarde sa prise en charge, compte tenu de la perception d’une indemnité de rupture conventionnelle.
En fonction de sa situation, il est également nécessaire d’aborder, le sort du droit individuel à la formation, l’instauration possible d’un délai de préavis, le devenir de l’éventuelle clause de non concurrence, des régimes complémentaires d’assurance maladie ou de prévoyance, celui des avantages en nature, etc.
Il est important, pour l’employeur, de conserver une trace des informations données, et il est souhaitable de remettre au salarié contre décharge, un document abordant ces différents points.
Ces questions peuvent également faire l’objet d’entretiens intermédiaires, dont l’employeur devra se ménager la preuve de l’existence et du contenu, avant que les parties ne constatent, à l’occasion d’un rendez-vous ultime, la persistance de leur accord pour mettre un terme au contrat, entériné par la signature d’une convention de rupture.
Aucun délai n’est fixé entre le premier et le dernier entretien, mais si les parties ne se rencontrent que deux fois, il est recommandé de prévoir un temps de réflexion minimum de huit jours, pour permettre au salarié, éventuellement, de se renseigner par lui-même.
La convention de rupture résulte obligatoirement de la signature d’un formulaire Cerfa (téléchargeable), qu’il convient de renseigner de manière exhaustive. Il doit être établi en trois exemplaires, chaque partie en conservant au moins un. A compter de la date de signature de ce document, s’ouvre un délai de rétractation de quinze jours calendaires (tous les jours comptent), ce dont le salarié doit avoir été informé, offrant la faculté à chacune des parties de renoncer à la rupture, sans avoir à invoquer de motif, sous réserve d’en aviser l’autre par lettre recommandée AR ou remise en mains propres contre décharge.
Passé ce délai de quinze jours, une demande d’homologation au Directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle doit être adressée par la partie la plus diligente par courrier RAR, auquel est annexé un exemplaire du formulaire de convention de rupture.
L’administration en accusera réception aux deux parties, précisant la date à laquelle le délai d’instruction de la demande d’homologation expirera. Elle dispose, en effet, de quinze jours ouvrables pour vérifier le respect des conditions légales et s’assurer de la liberté du consentement des deux parties. Le défaut de réponse vaut homologation implicite (sauf pour les salariés « protégés »). Au plus tôt le lendemain de cette homologation (expresse ou tacite), la convention de rupture est définitive et le contrat peut être résilié.
L’employeur doit remettre au salarié, au moment de son départ de l’entreprise :
- un certificat de travail,
- une attestation pôle emploi (ex attestation Assedic),
- un reçu pour solde de tout compte,
- le dernier bulletin de paie, accompagné du règlement correspondant à son salaire, augmenté de l’indemnité conventionnelle de rupture.
Dernière innovation : douze mois après l’homologation de la rupture conventionnelle, celle-ci devient incontestable puisque le délai de recours contentieux devant le Conseil de prud’hommes, seule juridiction compétente, est alors expiré.
Ce nouveau mode de rupture du contrat de travail connaît un succès certain puisque, selon les statistiques de la DARES, plus de 130 000 demandes ont été homologuées entre juin 2008 et juillet 2009, le taux de refus se situant aux alentours de 15 %.
Reste que la rupture conventionnelle n’est pas possible dans un certain nombre de situations (salarié dont le contrat de travail est suspendu pour motif lié à la maladie ou à la maternité, contrat à durée déterminée, existence d’un contentieux entre les parties, licenciement économique…), de sorte qu’elle doit être maniée avec prudence : l’annulation de l’homologation, par le Conseil de prud’hommes, permet au salarié d’obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, accompagné de l’allocation d’indemnités conséquentes.